بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 28 9/9/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

روایات مستند صاحب حدائق در تثبیت مسلوب العباره بودن صبی

روایت اول؛ «إذا خرج عنه اليتم و أدرك»

صاحب حدائق پنج روایت را در رد محقق اردبیلی مطرح می‌فرمایند. روایت اول در کافی شریف بود. چون روایت اول را خوانده‌ام، یک سؤال مطرح کنم. روایت اول این بود:

عن حمران قال: «سألت أبا جعفر (عليه السلام) قلت له: متى يجب على الغلام ان يؤخذ بالحدود التامة و تقام عليه و يؤخذ بها؟ فقال: إذا خرج عنه اليتم و أدرك. قلت فلذلك حد يعرف به؟ فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلك أقيمت عليه الحدود التامة و أخذ بها و أخذت له. قلت: فالجارية متى تجب عليها الحدود التامة و تؤخذ بها و تؤخذ لها؟ قال: ان الجارية ليست مثل الغلام ان الجارية إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع إليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع و أقيمت عليها الحدود التامة و أخذ لها و بها. قال: و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك¹

«... إذا خرج عنه اليتم و أدرك»؛ غلام مدرک؛ آنی که رسیده و بالغ شده است. بلوغ هم همین است، یعنی رسیدن.

وقتی سوال می کند «متی یجب علی الغلام»، امام در شروع کلامشان موضوع حکم خدا را می گویند. موضوع شرعی را می‌گویند. می فرمایند «اذا خرج عن الیتم و ادرک». مطلبی را می گویند که در بند علامات نیست. موضوع ثبوتی حکم است تا بعدا ببینیم چه زمانی خارج می شود. لذا وقتی امام موضوع را فرمودند، او به دنبال علامتی برای موضوع گشت. به دنبال چیزی گشت که این را معین کند. لذا سوال می کند: «قلت فلذلك حد يعرف به؟»؛ حدی هست که شناخته شود؟ آن معروف، موضوع حکم است. «ما یعرف به» علامت است. این موضوع نیست. اماره است.

حضرت فرمودند: «إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلك أقيمت عليه الحدود التامة و أخذ بها و أخذت له». بعد هم از جاریه سوال کرد، حضرت فرمودند بین جاریه و غلام فرق هست.

این که امام ع فرمودند «ان الجاریة لیست مثل الغلام»، دیدم مفصل راجع به عدم مماثلت بحث کرده ایم. امام فرمودند جاریه این طور نیست. نکته این است که امام ع اول فرمودند: «الجاریة اذا تزوجت». نشد آن بحث ها را مراجعه کنم. یعنی محور کار برای جاریه، تزوج است. «إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم». فقه الحدیث این حدیث خیلی مهم است.

سوالی که می خواهم مطرح کنم، این است: امام ع بعد فرمودند: «و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع»؛ قبلش وقتی جاریه را فرمودند، فرمودند: «إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع الیها مالها و جاز امرها فی الشراء و البیع». بعد هم نسبت به غلام فرمودند «لایجوز امره فی الشراء و البیع». الان سوال من این است: بحث ما که در شراء و بیع است و صاحب حدائق با محقق اردبیلی بحث دارند، در این روایت امام ع به مساله دیگری منتقل شدند؟ یا یکی از صغریات همان مساله ای است که در آن بودند؟ این سوال خوبی است. حضرت شراء و بیع را مطرح کردند. علماء هم در مانحن فیه می‌گویند خیلی خوب است، امام فرمودند «جاز امرها فی الشراء و البیع» و برای غلام فرمودند: «لایجوز امره فی الشراء و البیع». لذا صاحب حدائق می‌فرمایند امام ع فرمودند «لایجوز امره فی الشراء و البیع»، بحث ما هم در شراء و بیع است.

صغرویت و کبرویت بیع و شراء صبی در روایت

صحبت سر این است: امام که فرمودند «لایجوز امره فی الشراء و البیع»، دنبال همان مساله است؟ یعنی یک صغری از اول روایت تا این جا است؟ یا نه، آن برای خودش یک بحثی بود و امام ع وارد یک فرع دیگری شده اند؟ فرع بیع و شراء صبی. این ها دو مساله است؛ قیاس می شود. اگر امام مطلبی را در بیع و شراء صبی فرموده اند، حق ندارید در حد و وصیت و ... ببرید. فقه الحدیث این جا چیست؟ امام وارد مساله دیگری مثل بیع و شراء صبی شده اند؟ یا امام ع یک کبرایی را گفته اند و به دنبال آن از یک محل ابتلاء نام می برند؟ صغرای همان بیانات قبلی است؟ دو فرع نیست که بگوییم قیاس شد. این سوال هست. حالا روی آن فکر می کنیم تا ببینیم کدام یک منظور است.

روایت دوم؛ «حتى يبلغ أشده»

حدیث دوم این است:

و ما رواه الصدوق في الخصال عن عبد الله بن سنان، عن الصادق (عليه السلام) قال: سأله ابى و انا حاضر عن اليتيم متى يجوز امره؟ قال حتى يبلغ أشده. قال: و ما أشده؟ قال: احتلامه قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني عشرة سنة أو أقل أو أكثر و لا يحتلم. قال: إذا بلغ و كتب عليه الشيء جاز امره، الا ان يكون سفيها أو ضعيفا²

لزوم توجه به تفکیک بین مطلق الجواز با جواز مطلق در روایات

«... سأله ابى و انا حاضر عن اليتيم متى يجوز امره؟»؛ یک جواز امر مطلق داریم؛ یعنی «جاز امره بلاقید». حق نداری قیدی بیاوری. هیچ کسی یارای این را ندارد که قید بیاورد. این جواز مطلق است. یا این که منظور از«جایز امره»، مطلق الجواز است. یعنی حیثی است. فعلا در این مقامی که صحبت می کنیم، نظری که مربوط به مقام ما است، جواز مقامی است. یعنی در این مقامی که کلام ما در آن است، «جاز» می آید. یعنی جواز مطلق نیست؟ می گوییم باید چیزهای دیگری را هم نگاه کنیم. این جور نیست که این جا بگویند کاری به چیز دیگری نداشته باش، لذا جواز مطلق می شود. نه، این طور نیست. این ها مطالب مهمی است. «متى يجوز امره؟»؛ یعنی راوی در یک مقامی دارد سوال می کند.

حضرت فرمودند: «حتی یبلغ اشده». به به! ببینید این روایاتی که ایشان آورده اند، نسبت به بحثی که ما در طولیت احکام به دنبالش هستیم، چقدر مناسب است. امام ع وقتی می خواهند ابتدا به ساکن به کسی جواب بدهند، جواب امام ناظر به موضوع حکم خدا می شود. آن را می گویند. حضرت فرمودند «اذا بلغ اشده» و تمام. یعنی آن چه که موضوع است و تو از آن موضوع می‌پرسی که «متی یجوز امره». مطلق الجوازی که در این روایت مربوط به مقامی است که برای خود راوی مطرح است. حضرت فرمودند: «قال حتى يبلغ أشده».

پس جواز امر، حکم است و موضوع اصلی آن که امام ع ابتدا به ساکن آن را مطرح می‌کنند «بلوغ اشد» است. این موضوع واقعی است. کما این که در روایت دیگر «ادرک» بود. خب اگر سائل همین جا توقف کرده بود، تمام بود. موضوع را بیان کرده اند و باید به دنبال بقیه اش برویم. اما چون «اشدّ» موضوعی است که شتاب دارد و شناور است و منعطف است، سوال می کند: «و ما اشده»؛ یعنی اشدّ چیست؟

ذکر علامات «اشدّ» توسط امام ع

«اشدّ» یک معنای لغوی است که اصل لغتش مبهم نیست. «اشدّ» رسیدن به کمال است. دیروز هم راجع به «شدّ» بحث کردم، الان بر نمی‌گردم. «اشدّ» یک معنای روشن و قرآنی و روائی دارد. خب وقتی سوال «ما اشده» را مطرح کرد، امام ع به گام دوم می‌روند. موضوع را فرمودند، او وقتی به دنبال پیدا کردن موضوع است، امام ع دوباره موضوع را تکرار می کنند؟ یا برای آن علامت می گویند؟ برایش علامت می گویند.

لذا حضرت فرمودند: «احتلامه»؛ احتلام بلوغ نیست. احتلام علامت بلوغ است. یعرف به البلوغ. این خیلی مهم است. فقه الحدیث این مهم است که این روند در آن به کار رفته است. امام ع اول موضوع را فرمودند. هر کجا هم در فقه ما به دنبال موضوع هستیم و می خواهیم خودمان را از قیاس دور کنیم، می گوییم ما که به دنبال قیاس نرفته ایم. یک موضوع واحد بود که «بلوغ اشد» است. این جا در این روایت امام ع احتلام را می فرمایند. خب یک جای دیگر انبات و اشعار و ... را می فرمایند. این ها که با هم منافاتی ندارند. چون می خواهیم برای آن موضوع علامت پیدا کنیم. هر کجا ما به موضوع رسیدیم، موضوع این است که امام ع فرمودند و تمام. موضوع حکم خدا را برای ما بیان کردند.

«قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني عشرة سنة أو أقل أو أكثر و لا يحتلم»؛ حالا احتلامی که حضرت فرمودند را زیر سوال برد. شاید از پانزده سال هم بگذرد و محتلم نشود. حضرت فرمودند: «إذا بلغ»؛ باز ببینید چه عبارتی می فرمایند! می فرمایند وقتی برسد. در «بلغ» حضرت باز به موارد دیگر شرعی ارجاع می دهند؟! یا نه، در «اذا بلغ» می خواهند آن موضوع را تثبیت کنند؟ «اذا بلغ و كتب عليه الشيء جاز امره، الا ان يكون سفيها أو ضعيفا»؛ وقتی بالغ شد، «کتب علیه الشیء»؛ یعنی «کتب علیه الشیء الذی عمله آثاره و عقابه»؟ یا «کتب علیه التکلیف بان یعمله»؟ «کتب علی الشیء» یعنی «اوجب علیه العمی»؟ یا یعنی «کتب ثوابه و عقابله و آثاره»؟ هر دو تایش هست.

شاگرد: منظور از «بلغ» چیست؟

استاد: ابتدا من روایت را می خوانم. بعدا به آن می رسیم.

خب این یک روایت بود. حضرت موضوع را بیان کردند و یک مانعی برای آن ذکر کردند. فرمودند احتلام هم مهم نیست. وقتی بالغ شد و «کتب علیه الشیء جاز امره». بعد می فرمایند «الا ان یکون سفیها او ضعیفا».

صاحب حدائق تقریبی می کنند. کلام ایشان را ببینید.

شاگرد: استثنائی که می زنند، خودش دال بر این نیست که این جا اماریت است و موضوعیت نیست؟

استاد: نه، مانعیت «الا ان یکون سفیها او ضعیفا» می تواند به معنای کشف از عدم موضوع باشد. به عبارت دیگر ما دو جور مانعیت داریم؛ یکی با این که موضوع واقعا هست، این آن را تخصیص می زند، چون مانع است. اما یک مانعی هم هست که خود مانع می گوید آن موضوع در این جا نیست. یعنی من از بلوغ و اشدّ مقصودی داشتم که وقتی سفیه است، «لم یبلغ اشده». لذا این «الا» مثل «الا»ی منقطع است. یعنی آن «اشد»ی که گفتم در این جا نیست. اما اگر بخواهی روشن باشد، بله؛ یعنی من یک چیزی گفتم که وسیع باشد اما یک مانع ضابطه مند برای آن می آورم. یعنی سفیه نباشد.

روایت سوم؛ «إذا بلغ الغلام أشده، و دخل في الأربع عشرة»

روایت سوم این است:

و ما رواهالصدوق في الفقيه عن عبد الله بن سنان عن الصادق (عليه السلام) قال: إذا بلغ الغلام أشده: ثلاث عشرة سنة، و دخل في الأربع عشرة سنة، وجب عليه ما وجب على المحتلمين، احتلم أو لم يحتلم. و كتبت عليه السيئات و كتبت لهالحسنات، و جاز له كل شيء، الا ان يكون سفيها أو ضعيفا³

«إذا بلغ الغلام أشده: ثلاث عشرة سنة، و دخل في الأربع عشرة سنة»؛ ببینید این جا جمع کرد.

جمع موضوع اشدّ با علامتیت سن؛ مفاد استصحاب

در جلسات متعددی مطلب خیلی خوبی را ذیل آیه شریفه «كُلُوا وَاشْرَبُوا حَتَّىٰ يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ الْأَبْيَضُ مِنَ الْخَيْطِ الْأَسْوَدِ مِنَ الْفَجْرِ»⁴ عرض کردم. بسیاری از بیانات شارع مجموعه ای بیان موضوع، بیان حکم، مدیریت امتثال، و بیان احکام. وقتی آن را به دست فقیه می دهید همه این ها در چشمش جدا است. «حتی یتبیّن» استصحاب لیل است. این جا هم همین طور است. امام ع موضوع را فرمودند، فوری آن را به علامت ارداف کردند. فرمودند: «إذا بلغ الغلام أشده». مثل روایت قبلی امام ابتدا موضوع را فرمودند. بعد در «ثلاثة عشرة» سراغ علامت رفتند. برای این که «اشد» را در یک بیان خودشان ضابطه مند کنند، سال را ورود در چهاردهم فرمودند. در آخر کار می گویند: «الا ان یکون سفیها او ضعیفا».

روایت چهارم؛ « فلا يجوز له ان يعطي الیتیمحتى يبلغ النكاح و يحتلم»

روایت چهارم؛

و ما رواهعلى بن إبراهيم في تفسيره عن ابى الجارود، عن ابى جعفر (عليه السلام) في حديث، قال فيه: قوله «وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ» قال: من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له ان يعطيه حتى يبلغ النكاح و يحتلم، فإذا احتلم وجب عليه الحدود و اقامة الفرائض، و لا يكون مضيعا و لا شارب خمر و لا زانيا، و إذا آنس منه الرشد دفع اليه المال و أشهد عليه، فان كانوا لا يعلمون انه قد بلغ فإنه يمتحن بريح إبطه و نبت عانته، فإذا كان فقد بلغ، فيدفع اليه ماله إذا كان رشيدا، و لا يجوز ان يحبس عنه ماله و يعتل عليه بأنه لم يكبر بعد⁵

ذکر موانع عدم زنا وشرب خمر در روایت چهارم

«قوله وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ قال: من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له ان يعطيه حتى يبلغ النكاح و يحتلم»؛ ببینید در این حدیث چقدر مطلق الجواز با جواز مطلق روشن است. یعنی صحبت این حدیث سر کسی است که مال یتیم دستش هست و می‌خواهد به او بدهد. وقتی هم اموال هست، چه عجائبی از دواعی پیش می آید. مثلا در انبات شافعی می گوید انبات شعر علامت بلوغ برای کافر است، نه مسلمان. برای مسلمان علامت نیست. چرا آقای شافعی؟ می گوید چون با معالجه انبات شعر ممکن است. جوابش را داده اند که مسلمان علاج نمی کند و کافر علاج می کند؟! نه، الان مسلمان یتیمی هست و اموالی دارد، دیگر می آید و می خواهد او را فریب بدهد. یا خودش ضرر می کند و می بیند تا بالغ نشود مالش را به او نمی دهند. لذا سراغ علاج انبات می رود و بعد می گوید من بالغ هستم. با معالجه می گوید انبات هست. شافعی می گوید طبق ضوابط شرع مسلمانی که یتیم است و می خواهید الان به او مالش را بدهید، چون به معالجه ممکن است، انبات برای مسلمان نیست و سراغ راه های دیگر بروید. بله، برای کافر هست. چون او که به دنبال علاج نبوده! ببینید این جور بحث ها در این جا هست.

« قوله وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ»؛در این جا صحبت سر یتیم است. حضرت فرمودند: «حتى يبلغ النكاح و يحتلم فإذا احتلم وجب عليه الحدود و اقامة الفرائض، و لا يكون مضيعا و لا شارب خمر و لا زانيا»؛ حضرت در این جا چند مانع دیگر هم می گویند. مالش را ضایع نکند، شرب خمر نکند، زانی نباشد. در این روایت سفیه نیامده است. این ها هم به عنوان مانع آمده است. «و إذا آنس منه الرشد دفع اليه المال و أشهد عليه».

اکتفاء به ذکر علامت در روایت چهارم

آن چه که مقصود من در این جا بود، این بیان امام ع بود که فرمودند «حتى يبلغ النكاح و يحتلم». یعنی شروع عبارت در این روایت به خاطر مقام از علامت است. چون می خواهد مال به او بدهد. لذا باید یک چیزی باشد تا سراغ آن برود و شناسایی کند.

روایت پنجم؛ «إذا بلغ أو أونس منه الرشد»

روایت پنجم؛

و ما رواهالعياشي في تفسيره عن عبد الله بن سنان قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): متى يدفع الى الغلام ماله؟ قال: إذا بلغ أو أونس منه الرشد، و لم يكن سفيها ولا ضعيفا.⁶

«متى يدفع الى الغلام ماله»؛ یعنی غلام یتیم؟ یا حتی غلامی که یتیم نیست؟ «إذا بلغ أو أونس منه الرشد»؛ یا بالغ شود یا «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا»⁷. «و لم يكن سفيها و لا ضعيفا».

صاحب حدائق تقریرها را فرموده‌اند و بعد در «و بالجمله» می‌فرمایند ظاهر این اخبار تماما مخالف محقق اردبیلی است. ما نمی‌توانیم با ایشان موافقت کنیم. چون گفتند جواز امر نداریم؛ به هیچ وجه. ایشان از این روایات این جور استفاده کرده اند. می‌گوییم خب یک جاهایی که فرموده اند! ایشان می‌فرمایند:

جمع‌بندی صاحب حدائق؛ مسلوب العباره بودن صبی و اکتفاء به موارد جواز

و دلالة بعض الاخبار على تصرفه بالعتق و الوصية أو الصدقة، لا يدل على الجواز في محل البحث، بل يجب الوقوف فيه على مورد تلك الأخبار المذكورة، و يكون ذلك مستثنى بها مما دلت عليه هذه الاخبار و نحوها، و إلحاق غيره به قياس لا يوافق أصول المذهب، لا سيما مع تصريح بعض هذه الاخبار بعدم جواز البيع و الشراء منه.⁸

خب این توضیح ایشان بود. حالا ببینیم اصل روایات و موضوع واقعی چیست.

شاگرد: «ضعیفا» در فقره روایت «و لم يكن سفيها و لا ضعيفا» به چه معنا است؟

استاد: «وَلْيَخْشَ الَّذِينَ لَوْ تَرَكُوا مِنْ خَلْفِهِمْ ذُرِّيَّةً ضِعَافًاخَافُوا عَلَيْهِمْ»⁹. ضعیف خودش از مواردی است که حیثی است. یعنی در خیلی از جهات هنوز ضعف هست، اما در جهات دیگری ضعف رفته است. حالا این فرمایش شما را با همه چیزهایش یک جا عرض می کنم.

تعمیم استدلال صاحب جواهر در علامت انبات به سائر موارد؛ «أنه تدريجي الحصول، والبلوغ لايكون كذلك»

چند سال پیش مباحثه بود، ما مفصل از این ها بحث کردیم. من روی کل آن بحث ها یک مروری داشته باشم. ببینید یکی از مهم‌ترین چیزهایی که نقطه انطلاق بحث ما بود و به گمانم بسیار مهم است، استشهاد به کلمات بزرگان فقها برای پیشرفت بحث است. جواهر را ببینید. فرمودند مجور چه کسی است؟ «الصغر ، والجنون ، والرق ، والمرض ، والفلس ، والسفه»¹⁰. این ها اسباب حجر است. در ادامه می فرمایند: «أما الصغير فمحجور عليه ، ما لم يحصل له وصفان : البلوغ والرشد بلا خلاف أجده فيه». ببینید محقق تعبیر به صغیر کرده اند. در ادامه می فرمایند: «يعلم بلوغه» به سه چیز. ببینید موضوع را بلوغ گفتند که به سه چیز فهمیده می شود. یعنی آن ها علامات می شوند. ولو بعدا صاحب جواهر نسبتا طول می دهند که آیا انبات شعر خود بلوغ است یا علامت بلوغ است؟ کلماتی را می آورند و می گویند بعضی‌ها می‌گویند خود بلوغ است. در هیچ شرائطی شما نمی‌توانید قبل از انبات شعر خشن حکمی را بار کنید. علامت از مضی بلوغ است.

به گمانم بهترین دلیلی که صاحب جواهر برای رد این قول که انبات شعر علامت نیست و خود بلوغ است، می آورد، این است:

وكيف كان فلا ريب أن الأقوى كونه دليلا لا بلوغا قيل : «لتعليق الأحكام في الكتاب والسنة على الاحتلام ولأن البلوغ غير مكتسب ، والإنبات قد يكتسب بالمعالجة» وفيهما نظر واضح ، والأولى الاستدلال بأنه تدريجي الحصول ، والبلوغ لا يكون كذلك¹¹

«... و الأولى الاستدلال بأنه تدريجي الحصول، والبلوغ لا يكون كذلك». چرا می‌گویم این استدلال مهم است؟ به این خاطر که در این جا موردی نیست. هم ریختش برای کلاس فقه نافذ و قوی است و هم اختصاصی به این جا ندارد. در بسیاری از جاها این نحو از استدلال به درد می‌خورد.

وقتی محقق می‌خواستند علامات را بگویند، سه علامت را فرمودند. اول فرمودند: «یعلم بلوغه بانبات الشعر». دوم فرمودند «بخروج المني الذي يكون منه الولد»؛ احتلام را نمی‌فرمایند. شاید در یک روایت نیست که تعبیر به «خروج المنی» شده باشد. وقتی شما روایات را می‌خوانید، ده روایت از احتلام می‌بینید. این جا که عبارت شرایع را می‌بینید، اصلا به ذهنتان فرع‌هایی که در جواهر هست نمی‌آید؛ مثلا کسی هست که محتلم نشده اما امکان خروج منی از او هست. این امکان، بلوغ را می‌آورد یا نه؟! سائر فروضی که در جواهر هست. بحث بسیار محل ابتلاء و پر فایده‌ای است. هم مبادی بحث باید صاف شود. این قدر بحث سنگین شده که به گمانم به این خاطر است که مبادی صاف نشده است.

نقش ابن ادریس در تثبیت کلاس فقه در بلوغ و مسلوب العباره بودن صبی

صاحب حدائق به محقق اردبیلی فرمودند این همه روایات هست که می گوید «جاز امره»، جالب است که خود ایشان در جلد بیست و دوم بحث می کنند که آیا وصیت صبی نافذ هست یا نه. در آن جا هنگامه ای است. ایشان در وصیت می گویند دلیل داریم. یک امر روشنی است، عروه راهم نگاه کنید. آیا وصیت صبی نافذ هست یا نه؟ آن هم وصیت مالیه و تصرف در مال، جایز هست یا نه؟ یکی از نکاتی که در آن مباحثه به صورت احتمال عرض کردم، همین است. ظاهرا بعدا هم نشد پی جویی کنم. شما پی آن را بگیرید و ببینید این حرف ممکن هست یا نه؟ به گمانم بسیاری از جوهایی که الان در کلاس فقه ما برای بلوغ و علاماتش هست، میخش را ابن ادریس کوبیده است. هر چه الان از مباحث محکم داریم، مخیش را ابن ادریس کوبیده است. تحقیق بیشتر بر عهده شما باشد. یعنی وقتی کلمات شیخ الطائفه و دیگران را می بینید، اصلا به این صورت نیست. ایشان به همین خاطر در کتاب الوصیه سرائر می گوید این چه حرفی است که وقتی صبی ده ساله شد وصیتش نافذ است؟! اما روایات؛ شیخ الطائفه روایت را ایرادا آورده، نه از روی فتوی. ایشان محکم ایستاده است. خب چرا؟ چون واضح مذهب است که تا صبی پانزده ساله نشود صبی است. ایشان مخیش را محکم کوبید.

مخالفت متاخرین با مسلوب العباره بودن صبی در وصیت

با این که ایشان به محکمی در آن جا مخیش را کوبیده ولی کلاس فقه الان در خصوص وصیت مستقر بر نفوذ است. با این که متاخرین همراه او شده‌اند؛ سید فرمودند «و تبعه جماعة»؛ یعنی جماعتی از متاخرین دنباله رو ابن ادریس شده اند که وصیت صبی ده ساله نافذ نیست. ولی حرفشان نماسد. متاخرین هم کنار رفتند و صاحب جواهر و دیگران می گویند نه، وقتی صبی ده ساله شد، جاز وصیته.

ابن ادریس؛ «وجود كلام الصبي غير البالغ كعدمه»

خب حالا صاحب حدائق چه می گویند؟ صاحب حدائقی که علیه محقق اردبیلی پنج روایت آوردند. شما در وصیت چه می‌گویید؟ ابتدا صفحه چهارصد و نه را نگاه کنید. یادتان هست که عرض کردم مقابل مسلوب العباره بودن صبی، محقق و علامه چه چیزی را قرار دادند؟ موثوق العبارة بودن را قرار دادند. گفتیم خیلی عبارت خوبی است. اما مقابله صاحب جواهر «مسلوب العباره کاصوات البهائم» بود. ابن ادریس می گوید وصیت صبی ده ساله، نافذ باشد؟! ابدا ما قبول نداریم. خب این همه روایات هست! ما به اخبار احاد عمل نمی کنیم.

و قال محمد بن إدريس: الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن وصية غير المكلف البالغ غير صحيحة، سواء كانت في وجوه البر أو غير وجوه البر، و كذلك صدقته و عتقه و هبته، لان وجود كلام الصبي غير البالغ كعدمه¹²

«لان وجود كلام الصبي غير البالغ كعدمه»؛ این هم یک جور تعبیری است. صبی عبارت دارد؟ «وجده کعدمه». عبارت صبی وجود دارد اما گویا نیست. اصلا این وجود لا وجود است. چقدر کار را مشکل می‌کند؛ در جایی که شما می‌خواهید مبادی بحث را درست جلو ببرید. این را می‌گویم تا شما متوجه باشید این جور فضاها طی شده است.

اطلاق روایت و مستند قول به نفوذ وصیت صبی و ادعای مخالفت با اجماع توسط صاحب حدائق

در ادامه صاحب حدائق می‌خواهند این ها را رد کنند. روایات را می آورند و می‌گویند از باب روایات تردیدی نمی‌ماند که وصیت صبی ده ساله نافذ است. به قول ابن جنید می‌رسد؛ مشهور ده سال را می‌گویند، ابن جنید می‌گوید هشت سال هم برای وصیت کافی است.

در صفحه چهارصد و دوازده بیایید؛ می فرمایند:

و أما ما تقدم نقله عن ابن الجنيد، فالظاهر أن مستنده فيهرواية الحسن بن راشد عن العسكري (عليه السلام) قال: إذا بلغ الغلام ثماني سنين فجائز أمره في ماله و قد وجب عليه الفرائض و الحدود، و إذا تم للجارية سبع سنين فكذلك.¹³

مرحوم مجلسی در ملاذ به درستی فرمودند که در سند اگر «عبدی» باشد، مجهول است. اما اگر «عبدی» تصحیف «عبیدی» باشد موثق می شود. در نرم افزار هم توضیح کاملی داده اند. سند حدیث موثقه است. آن هم به خاطر ابن فضال است. و الا همه روات خوب هستند. ابن راشد از امام هادی ع چه روایتی را نقل می کنند. همان جواز امری که ایشان آورده اند، صاحب حدائق فرمودند روایاتی که به وصیت مربوط است، شارع موردی فرموده اند. دیگران هم توجیه کرده اند که اگر وصیت غلام ده ساله نافذ است، بالغ نیست ولی وصیتش نافذ است. حالا ایشان به مستند قول ابن جنید رسیده اند. در حالی که امام مطلق فرموده اند.

«إذا بلغ الغلام ثماني سنين فجائز أمره في ماله و قد وجب عليه الفرائض و الحدود»؛ در این جا نه اسمی از وصیت است، نه بیع و نه شراء است. «و إذا تم للجارية سبع سنين فكذلك». حالا صاحب حدائق می خواهند جواب بدهند. جوابی که به بحث ما مربوط است. ایشان می خواهند به ابن جنید جواب بدهند. می فرمایند:

و ظاهرها هو حصول البلوغ لكل من الصبي و الصبية ببلوغ الثمان و السبع، و هو مخالف لإجماع المسلمين و أخبارهم، و ابن الجنيد هنا اقتصر على الوصية. و لا وجه لتخصيصها بالذكر، فإنه ان عمل بالرواية وجب عليه القول بجميع ما اشتملت عليه، و ان خالف إجماع المسلمين و اخبارهم، و إلا فالواجب طرحها و إرجاعها إلى قائلها، و الله العالم.¹⁴

«...و هو مخالف لإجماع المسلمين و أخبارهم»؛ خب ابن جنید اشتباه کرده است. «و ابن الجنيد هنا اقتصر على الوصية»؛ ابن جنید در جاهای دیگر به این روایت عمل نکرده است، فقط در وصیت به این روایت عمل کرده است. «و لا وجه لتخصيصها بالذكر، فإنه ان عمل بالرواية وجب عليه القول بجميع ما اشتملت عليه، و ان خالف إجماع المسلمين و اخبارهم، و إلا فالواجب طرحها و إرجاعها إلى قائلها»؛ و الا اگر عمل نکند، باید علمش را به اهل برگرداند. ببینید این جا «نردّ علمها الی اهلها» خوب است. معلوم است. این ها از واضحات است. اما در این روایت، بیش از «نردّه» کار داریم. شما می گویید این روایت خلاف اجماع مسلمین و اخبارشان است، عجب! یک روایت بیاید، آن هم منسوب به امام، آن هم با این سند کوتاهی که وسائط قلائل است، آن هم با این لحن واضح.

توافق روایت و مستند قول به نفوذ صبی با موضوع اشدّ و بلوغ؛ رد مخالفت با اجماع

ما از اصل وجودش سوال داریم. چطور می شود که یک روایت در کتب بماند و امروز بعد از پانزده قرن پیرامون آن بحث می‌کنیم، ولی شما می گویید خلاف اجماع و اخبار مسلمین است؟! عرض من این است که اگر مبادی بحث صاف شود، می بینیم خلاف اجماع نیست. اجماع حیثی است. آن اجماعی که در مسلمین و اخبار هست، اگر فقه الحدیث آن را بروید و برگردید، می بینید این روایت مخالف با آن اجماع نیست. شما یک اجماعی را درست می کنید، بعد می گویید خلاف اجماع است! اتفاقا این روایت یکی از صغریات آن پنج روایتی است که خود صاحب حدائق در آن جا آورده اند. من در دلم آمد شما که می خواهید حرف ایشان را به جواز امر رد کنید، لا اقل اسمی از این روایت هم ببرید. این روایت در تهذیب هست که حضرت فرمودند وقتی هشت ساله شد «جاز امره». شما جواز را می گویید، خب این روایت را هم بیاورید. چرا آن جا گفتید که روایات فقط مربوط به موارد خاصه است و اگر تعدی کنیم قیاس می شود؟! شما باید از این روایت هم بحث کنید. اگر خلاف اجماع است، عمل نمی‌کنیم. خلاف اجماع هست یا نیست؟ ما قبول نداریم که خلاف اجماع باشد. اگر صبر کنید، در آن روایتی که حضرت فرمودند «اذا بلغ اشده»، این را هم می بینید.

تشکیک در موضوعیت احتلام و سن برای بلوغ

شخصی بودن علامیت احتلام

بزنگاه عرض من این جا است: در همان روایتی که ایشان آوردند، حضرت فرمودند: «إذا بلغ الغلام أشده: ثلاث عشرة سنة، و دخل في الأربع عشرة سنة». سوال من این است: وقتی در جواهر ذیل کلام مرحوم محقق می خواستند خروج از یتم را بگویند، علامات بلوغ را ردیف کردند، اول انبات الشعر را گفتند. دوم احتلام بود که تعبیر به خروج منی کردند، سومین علامت سن را فرمودند. چرا اول انبات را گفتند؟ من به این صورت احتمال می‌دهم؛ شاید شواهدش در کلام صاحب جواهر باشد، آن دو علامت دیگر بین مردم خیلی ضابطه معینی نیست. احتلام یک امر شخصی است، طرف می‌تواند آن را مخفی کند. لذا احتلام برای خودش خوب است. برای قاضی و دادگاه چطور احتلام، علامت بلوغ باشد؟! خب مخفی کرده. چیزی نیست که بتوان فهمید. سومین علامت هم که سن بود، همین‌طور است. این علامت بحث‌های بسیار مهمی داشت.

مفاسد مترتب بر موضوع شدن سن در بلوغ

عدم تحقق سیرمتشرعه بر ضبط تاریخ تولد و اثبات علامیت سن

اگر موضوع حکم شارع مقدس بلوغ تکوینی نبود که حقیقت شرعیه ندارد، و شارع برای موضوع ضبطی را نیاز داشت، برای من واضح است که ضبط سن بلوغ مفاسدی داشته، که شارع آن را موضوع نکرده است. برخی از آن‌ها را مطرح می‌کنم. ببینید بلوغ که مهم‌ترین مسأله برای احکامش است، اگر سن به‌عنوان ضابطه بود، خیلی راحت بود که دستور بدهد وقتی غلام و جاریه متولد شدند، تاریخ تولدش را بنویسید. سنت متشرعه می‌شد. چرا بنویسیم؟ خب چون سن برای بلوغ است. از روز اول معین کنید. الآن ببینید؛ مخصوصاً در خانه هایی که شلوغ هستند؛ حتی پدر و مادر یادشان می‌روند که این چند سالش است. وقتی می‌پرسید چند سالش است، می‌گوید باید حساب کنم. باید با دیگری بسنجد. خب اگر شارع در بلوغ به نظم سنی موضوعیت می‌داد، باید این‌طور می‌شد.

خب چرا شارع این کار را نکرده؟ این‌که کاری نداشت. می‌گوید شرع است، مهم است، ای متشرعه تاریخ تولد مولود را بنویسید. شما یک جا پیدا کنید که بگویند از آداب مولود این است که روز تولدش را یادداشت کنند! یک جا داریم؟! سیره متشرعه این‌طور باشد؟! الآن ثبت اسناد و احوال هست. بله، کارهای احساسی و عاطفی قبلاً بوده و پدر می نوشته که او در این روز متولد شد. این یک کار فردی در شرائط خاص بوده است. ولی برای همه مردم سیره نبوده است.

از این طرف، روایات هنگامه است. خود مقدس اردبیلی ورود در پانزدهمین سال را می‌گویند. این قدر اختلاف است. امت اسلامیه و فقهای آن‌ها این قدر اختلاف کنند؟! سر یک چیزی که قوامش به نظم است! بالاترش را عرض کنم؛ شما می‌گویید متشرعه سال را نمی‌نوشتند، اما آیا ماه را می‌نوشتند؟! مثلاً می‌گویند فلانی فلان سال متولد شده است. الآن در رجال و سائر بزرگان کتاب و تفسیر و … را نگاه کنید. آمارگیری کنید، چند نفر هستند که سال تولدشان معلوم است؟ خب بعضی از آن‌ها سال وفاتشان هم معلوم نیست. اما کسانی که سال وفاتشان خیلی روشن است را آمار گیری کنید؛ می‌بینید بعضی از وقت ها بالای پنجاه درصد سال تولدشان معلوم نیست. یعنی اگر سیره بود که سال را یادداشت کنند و بگویند، خب ثبت می‌شد و این آقا می‌گفت که سال تولد من فلان است. خودش می‌گفت. یعنی نمیداند که من چه سالی متولد شده‌ام. چون سیره متشرعه بر ثبت سال نبوده است. فضلا از ثبت ماه و ثبت روز، فضلا از ساعت. و حال این‌که اگر شما در بلوغ به‌عنوان سن دقیق شوید، امر حقوقی وقتی می‌خواهد منضبط شود، در اینجا که سن است و زمان است، سر و کار شما در نهایت با لحظه تولد هم می‌شود. لحظه تولد هم دارد دخالت می‌کند. درحالی‌که هیچ‌کدام از این‌ها نبوده است.

این کاشف از این است که سن اماره است. آن هم اماره به انواع و مقامات. در مقامات سن اماره بلوغ هست. آن چه که موضوع شارع مقدس بوده و برایش حرف زده، بلوغ است. در این روایات هم دیدید اولی که امام علیه‌السلام دهان مبارکشان را باز می‌کنند و می‌گویند، بلوغ را می‌گویند. اشدّ بود. لذا صاحب جواهر بسیار خوب فرمودند که ما حقیقت شرعیه نداریم. فرمودند بلوغ همین امر عرفی است. امر تکوینی است. مثل رویت هلال است که بحث کردیم که آیا شرعی هست یا نه. اصلاً شارع برای آن حکم وضعی قرار نداده است. بگوید من به‌عنوان شارع می‌گویم که تو الآن بالغ شدی. یعنی الآن برای تو یک حکم وضعی آورده‌ام. من صفحاتی را یادداشت کرده‌ام. صفحات چهارم، دوازده و شانزده و هفده جواهر را ببینید. جلد بیست و ششم.

در صفحه دوازدهم می‌فرمایند:

عدم احتلام صبی و علم به امکان تولید نسل؛ علامیت احتلام

«بل قد عرفت سابقا أن البلوغ من موضوعات الأحكام الشرعية التي مرجعها العرف والعادة ، ومثل هذا لا شك في كونه بالغا فيهما»¹⁵؛ کدام را می‌فرمایند؟ می‌فرمایند علم داریم که اگر الآن مقاربت کند اولاد می‌آید، اما هنوز نه محتلم شده و نه انبات شعر شده است. صاحب جواهر این فرض را مطرح می‌کنند. می‌گویند خب همه می‌گویند که او بالغ است. این‌ها خیلی مهم است. شما «خروج المنی» را می‌گویید، درحالی‌که در روایت احتلام را می‌گوید. اگر «لم یحتلم ابدا» ولی خروج منی در بیداری شده، شما یک روایت پیدا کنید. فرع زیبایی است. احتلام، الرویا فی المنام است. محتلم شده اما خواب ندیده، شما چه می‌گویید؟ لغت احتلام در اینجا نیست. این فروعات را مطرح کرده‌اند، بعد می‌گویند ما گفتیم بلوغ تکوینی است و موضوع آن است، این‌ها علائم است، چه شکی در این‌ها کنیم؟! ببینید بحث چقدر واضح است. ولی وقتی مبادی آن جلو می‌رود، کارهایی که امثال ابن ادریس کرده‌اند و بعداً هم آن روایت خلاف الاجماع می‌شود، فضای کلاس سنگین می‌شود.

شاگرد: ولو اگر عدد علامت باشد، اشکال دارد اجماع روی عدد خاصی باشد؟

استاد: ما که حرفی نداریم اجماع روی عدد خاصی باشد. صحبت سر این است که اجماع هست یا نیست. الآن در خمسةعشر، خود محقق اردبیلی می‌گویند به ورود به آن است. ولی مشهور می‌گویند به اکمال خمسة عشر است.

بلوغ به‌معنای فاهم خطاب بودن

شاگرد2: فرمودید این‌ها امارتی هستند که به‌صورت تدریجی محقق می‌شوند، آن چه موضوعی است که اگر هم با سن برسد آن موضوع محقق می‌شود… . صاحب جواهر که آن را تکوینی می‌گیرند می‌گویند همان حالتی است که در طبع هر حیوانی می‌آید.

استاد: آن بلوغ جنسی است. ما این‌ها مفصل بحث کردیم. یک صفحه‌ای در فدکیه هست. به گمانم شرعیت عبادت صبی است. آن زمانی‌که بحث می‌کردیم روایات را دسته‌بندی کردم. تعبیراتی که در روایات هست، مهم است. مثلاً «اذا عقل الصلاة». از نماز سر در بیاورد.

جمع‌بندی آن‌ها را در یک کلمه عرض می‌کنم. در آن مقامی که صبی قرار می‌گیرد، بتواند آن مقام را مدیریت کند و سر در بیاورد. لذا بلوغ یعنی بتواند از عهده آن کار بربیاید. تعبیر جامعی که برای آن آوردم این بود که فاهم خطاب باشد. خطاب را بفهمد. یعنی بفمد که شارع به او چه می‌گوید و از عهده عقل او بر بیاید. لذا امام در مورد صوم فرمودند «اذا اطاق».

مدیریت امتثال و جریان استصحاب صباوت

موافق قاعده بودن نفوذ وصیت صبی در مدیریت امتثال شارع

قطع استصحاب و حکمت تعیین سن

فقط مشکل این بود: ما در اینجا استصحاب قوی ای داشتیم. به استدلال صاحب جواهر، «عقل الصلاة» در یک روز و یک ثانیه نمی‌شود. از این بحث کردیم. آن جا به تفصیل عرض کردم که شارع دست از موضوع بر نداشته اما امتثال را با استصحاب مدیریت کرده است. یعنی موضوع «عقل الصلاة» است ولی چه زمانی به صبی می‌گوید حالا گوشت را می‌گیرم؟ می‌خواهد مدیریت امتثال کند. با استصحاب مدیریت می‌کند. می‌گوید یک دفعه صبح وقتی از خواب بلند شد، این‌طور نیست که رسیده باشد. شارع می‌گوید من بر تو سخت نمی‌گیرم. بچه بودی، همین‌طور باش و باش، استصحاب عدم عقل داری تا آن وقتی که مطمئن شوی. حالا یک مواردی هست مثلاً با این‌که هجده ساله است ولی محتلم نشده است، شارع در آن جا سن تعیین کرده است. سن و زمانی برای شکستن استصحاب در بسیاری از مواضع نظم امور است. الآن هم متشرعه همین کار را می‌کند. با آن کاری که ابن ادریس کرد -اگر درست باشد- الآن متشرعه نظم می‌دهند. ولی در همین زمان ما مشهور فقها وقتی به وصیت می‌رسند، می‌گویند بچه دوازده ساله وقتی مال خودش را وصیت کرد، نافذ است. این یعنی شارع پانزده سال و … را نظم داده اما از موضوع خودش دست برنداشته است. لذا در صبی با این مبنا هرگز نیاز نیست بگوییم وصیت صبی نافذ است اما بالغ نیست. لازم نیست یک چیز خلاف قاعده بگوییم. بلکه وصیت صبی نافذ است چون موضوع محقق است. به چه بیانی؟ بیانش را توضیح دادیم.

پس چون صبی فاهم خطاب است، بالغ است. فاهم خطاب دو کلمه بیشتر نیست؛ ولی وقتی بخواهد باز شود که به چه معنا است، باید تأمل شود.

تفاوت فاهم خطاب با ممیز

شاگرد: فرق فاهم خطاب با ممیز چیست؟

استاد: حالا ببینیم فرقشان چیست.

شاگرد: قبلاً وقتی می‌خواستید نوزاد را خارج کنید، می‌فرمودید فاهم خطاب نیست.

استاد: ببینید نسبت به ممیز؛ در بعضی از موارد هست که شارع فرموده به بچه بگویید نماز ظهر بخواند، و حال این‌که هنوز ممیز عرفی نیست. مثلاً روایات بچه شش ساله بود. به بچه شش ساله عرف نمی‌گوید ممیز است. ممیز به‌معنای مراهق نیست. ولی روایت می‌گوید نماز بخواند. چرا؟ چون از نماز سر در می‌آورد. می‌تواند نماز ظهر را بفهمد و نمازهای پنج گانه را درک کند. وجوبش را بفهمد. ولو فعلاً بر او واجب نیست. لذا فاهم خطاب با ممیز ممکن است کمی تفاوت کند.

شاگرد: قبلاً فرموده بودید که سن قاطع است. حتی اینجا نمی‌توانیم بگوییم علامت است. یعنی صرفاً یک چیزی است که در مقام امتثال باید قطع کنیم. و الا پنج دقیقه قبل از آن هم یقین داریم که «عقل الصلاة» هست. یعنی ممکن است که قبل از سن، قطع استصحاب را داشته باشیم.

استاد: این علی المبنا خوب است. یعنی وقتی زمان آمد، همان هایی که می‌گویند پانزده سال تمام شود، تلفیق در ساعت روز را مطرح کرده‌اند یا نه؟ الآن در ذهنم نیست. مثلاً در ساعت ده صبح متولد شده، اکمال خمسة عشر به‌روز است یا به تلفیق شب و روز با هم است؟ همان جا هم این می‌آید. احکام دارد. یک لحظه قبل چه می‌شود. مثلاً ساعت هشت و ساعت ده. فرمایش شما بناءا خوب است. یعنی کسی که پذیرفت نزد من بلوغ به سال است و آن هم به اکمال است، حرف شما طبق آن قشنگ است. اما کسی که هنوز این بناء را انتخاب نکرده و در انتخاب مبانی رفت‌وبرگشت می‌کند، این استدلال کارساز نیست.

شاگرد:…

استاد: هنوز گام اول هستیم. گام دوم این است که برگردیم و ببینیم وقتی حرف صاحب حدائق رد ایشان نشد، حرف ایشان مقبول می‌افتد یا نه.

شاگرد2: این‌که شارع زمان‌ها متعدد را گذاشته، در فضای قانون‌گذاری به چه نحو می‌شود؟

استاد: نزد من واضح است. اگر شارع می‌خواست امر بلوغ را ضابطه مند لحظه‌ای کند، مضیقه هایی برای شریعت داشت که شریعت از سماحت خارج می‌شد.

شاگرد2: بله، ولی وقتی سن های مختلفی را گذاشته، ممکن است اماریت آن‌ها مشکل شود. خب اگر تاریخ تولد را ضبط نمی کردند، این اماریت ها هم لازم به بیان نبود.

حکمت بیان سنین مختلف در روایات؛ اضعف مکلفین و اقوی المکلفین

استاد: اگر اماریت لزومیه بود و موضوعیت داشت، ثبت می‌کردند. ولی این امارات، امارات غالبیه عرفیه است به‌خاطر اغراضی. این‌که می‌فرمایید چرا، یکی از ادله اش این است: شارع نسبت به مصالح و مفاسد لزومیه، کف مکلفین و اضعف المکلفین را در نظر می‌گرفت. بعداً برای این‌که سائر مکلفین از مصالح واقعیه و مناطات و ملاکات احکام محروم نشوند، سائرین را مدیریت می‌کند تا جیب آن‌ها از مصالح واقعیه پر شود. آن‌ها را اسیر اضعف المکلفین نمی‌کند. اما حکم عزیمتی را برای آن‌ها می‌گذارد. خب حالا در اینجا چرا سال‌ها را تعیین نکرده است؟ به‌خاطر این‌که می‌خواهد با بیاناتی بدون این‌که مکلفین به عسر عزیمتی بیافتند، درعین‌حال در خیلی از خانه‌ها رسم شود تا بچه‌ها نماز بخوانند و بار بیایند و به فوائدش برسند. این یکی از آن‌ها است. پس چرا این‌طور رفتار کرده؟ برای این‌که جیب مکلفین را حتی‌الامکان در تمام سطوح به‌صورت عزیمتی از مصالح واقع پر کند.

شاگرد: اگر سنین متعدد را هم نمی گفت مشکل خاصی هم پیش نمی آمد. چون تعبد به این‌ها نداریم. مثلاً اگر هفت یا ده سال را نگفته بودند.

استاد: مهم همان حرف ابن ادریس است. ایشان می‌گوید آن چه که مذهب بود را جا انداختم. یعنی شارع می دانسته با مسلمین -شیعه و سنی- کاری کرده که فقیه بزرگی مثل ابن ادریس با وجود این همه از روایات، بگوید من وصیت صبی را قبول ندارم. عده‌ای از متاخرین هم همراه ایشان شده‌اند. شهید ثانی و … . گفته اند ما چطور جرأت کنیم بگوییم وصیت صبی نافذ است. جالب هم ابطال بیع او عند الاختبار است. محقق در شرائع می‌گویند وقتی «وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ» شد، آن‌ها را بیازمایید ولی بیعش باطل است. خیلی عجیب است. تا اینجا جلو می‌روند. «الاشبه انه لایصح». یعنی «الاشبه بقواعد و اصول المذهب». می‌توان این‌ها را گفت؟ این قواعد، قواعدی است که هنوز مبادی آن کامل نیست.

والحمد لله رب العالمین

کلید: بلوغ، صبی مراهق، مراهق، ممیز، فاهم خطاب، وصیت صبی، علائم بلوغ، علامت بلوغ، احتلام، سن بلوغ، موانع بلوغ، اشدّ، مسلوب العباره،

متاسفانه من برخی مطالب جلسات سال ۹۵ را فراموش نموده بودم . آنچه خاطرم بود برخی  فرمایشاتی بود که حالت تردد داشت. مثلا در مورد علامت ۹ سالگی اینگونه فرموده بودید :

---(((اگر قاطع باشیم که در دختر بچه 9 ساله اصلا زمینه حیض نیست و بلکه سال­ها مانده تا حیض شود. در این­جا طبق عمل مشهور باید چه کار کنیم؟ باید استصحاب را قطع کنیم. بالاتر از این جایی است که قطع به صبایش داشته باشیم -توضیحاتش را دیروز دادیم- در این­جا دیگر استصحاب معنا ندارد. چرا؟چون استصحاب در جایی است که شک داریم صبی است یا نه. در این­جا عرف و عقلا و متشرعه، همه قسم می­خورند که این بچه هنوز دختر است. مطمئن هستند که 4 سال مانده تا حائض شود. 4 سال که کم نیست، آن هم برای این سن.
ما در چنین شرایطی دایر مدار بحث­های دیروز هستیم. اگر عمل مشهور به روایات ٩ سال کاشف از موضوعیت 9 سال باشد، به نحوی که سایر روایات را از باب تعارض طرح کردند.، به گونه­ای که عمل مشهور کاشف از حکم ثبوتی در گام اول و دوم باشد، دیگر نمی­توانیم کاری کنیم. یعنی طبق حکم شرع الان این موضوعیت دارد. شارع فرموده که شما چه کار دارید. من تخفیف دادم اما الان این نزد من –طبق بیانی که عرض کردم- یا تخصیص است یا حکومت. حکومت این گونه است که من می­گویم «هی امرأة»، دیگر صبیة نیست. ولو ما بگوییم نه سالش است و هنوز بچه است اما شارع می­گوید نزد من «هی امرأة». یا به نحو تخصیص که توضیح آن قبلا عرض شد.
این یک بنا است. بنا دیگر این است که برخی از حرف­هایی که زدیم، سربرسد. یعنی اساسا مشهور که به ٩ سال عمل کردند، از باب تعارض ادله و موضوعیت آن نبوده است. زیرا روایات متعددی که در این باب برای زن و مرد است، کاشف از این­ است که اگر موضوعیت داشت، شارع میخ آن را بیشتر می­کوبید. حاج اقا همیشه عبارات کوتاهی داشتند که در فضای بحث خیلی پربار است. می­گفتند شارع برای مقاصدی که برایش عنوانیت و موضوعیت دارد و برایش مهم است، طبل می­زند. نماز باشد یا روزه؛ اگر بخواهد دو رکعت نماز خوانده شود، کاری می­کند که اختلاف دود شود. لذا برای اموری که می­خواهد طبل می­زند. به این طرف و آن طرف رها نمی­کند که این فضا پیش بیاید. اموری که موضوعیت دارد، این­گونه است.
اما می­بینید که در فضای بلوغ این­همه روایات متعدد وجود دارد. لذا اگر گفتیم که فضای 9 سال برای گام سوم است، این­جا هم دو حالت دارد، بگوییم که یک بناگزاری عزیمتی است. این هم نکته­ی متفاوتی است که شما فرمودید. یعنی بگوییم مشهور در گام سوم و در مقام تدبیر امتثال مکلفین که به روایت 9 سال عمل کرده­اند، از باب عزیمت عمل کرده­اند. یعنی شارع نگفته که استصحاب را قطع کن، نگفته که این حیض می­شود، از این باب­ها نبوده است. بلکه شارع از باب عزیمت می­گوید: منِ شارع بما انی شارع به شما می­گویم که در مقام امتثال بنا بگذارید که وقتی دختر 9 ساله شد، همه احکام برای او می­آید. بناگزاری­ای است که برادر استصحاب است. در این­جا قطع هم داشته باشی که دختر نه ساله هنوز صبیة است و حتی قسم هم بخوری که صبیه است، این بناگزاری جلوی شما را می­گیرد. شارع در مقام امتثال بناگذاشته و برای شما دلیلی فرستاده که من بناگذاشتم که بر دختر 9 ساله احکام می­آید. بنا گذاری کردم نه این­که حکم ثبوتی باشد.)))

---(((آخر بحث در این است که ما غلبه بگیریم یا نه. غالبیت آن، حکمت جعل اماره است. ممکن است بگوییم علت نیست. این­ها هنوز بحث دارد. بله، حکمت این اماره غلبه بوده اما بعد از این­که امام این اماره را فرمودند حالا دیگر از اماراتی که می­تواند کنار برود نیست، حالا دیگر تمام شد، بعد از پنجاه سال دیگر حکم را ندارد. همان­طوری که عرض کردم یک نحو تخصیص است. می­دانی حیض است، خب باشد اما شارع برای این حیض احکام حیض را جاری نکرده و گفته حالا دیگر تمام شد. محال نیست. اما این طور هست که واقعا این­جا تخصیص باشد یا نه، جای خودش باید بحث شود.
یکی از آن موارد، بلوغ در مانحن فیه است که اگر در نه سالگی شرایطی شد که از ادله فهمیدیم که زن نه ساله در آن زمان زن بوده است و مردم به دختری که نه ساله می­شد می­گفتند که دیگر در سلک نساء در آمدی و زن شدی. حالا برو کنار شوهر بخواب. اگر هشت ساله بود می­گویند نه شوهر کاری او داشته باشد و نه او کنار شوهر به عنوان مقاربت بخوابد. اما اگر نه ساله شد او را جزء نساء می­دانستند. وقتی او را جزء نساء می­دانستند، خیلی بعید است که بگوییم تخصیص است. تخصیص یعنی من می­دانم صبیه است. خیلی بعید است که تخصیص باشد.
اما اگر ناظر به غالب باشد. ناظر به غالبی که غلبه حکمت باشد، غالبا نه سالگی زن بوده­اند، این حکمت شده برای این­که شارع بفرماید نه ساله دیگر تمام است و حکم صبیان هم می­رود. خب اگر این باشد دوباره حکم تخصیص را پیدا می­کند. زیرا درست است که شما به صبایش علم دارید اما چون فقط حکمت است، تاثیری ندارد. اما اگر از باب اماریت، غلبه داشته باشد. یعنی چون متحیر هستی و غلبه از این که نه ساله زن شده کشف می­کند، دیگر بس است.
حال اگر در چنین فضایی غلبه بر عکس شد یا علم پیدا کردیم که او هنوز زن نیست، علم پیدا کردیم که او غیر بالغ- به معنای بلوغ طبیعی جنسی- است. یعنی قطعا صبیه است. چه کار کنیم؟ یعنی وقتی او را در این سن به کافر، به مسلمان، به عرف عام، نشان می­دهید، می­گویند که بچه است. دختر بچه است. یعنی در این­که او هنوز زن نیست و نه حامله می­شود و نه حیض می­بیند، شکی نیست. الان هم ظاهرا در اطلاعات عمومی می­گویند غالبا در سیزده سالگی است که حیض می­شوند. هنوز سه-چهار سال به حیض او مانده است. در این سه-چهار سال چقدر رشد می­کند لذا از حیض خبری نیست. از حمل خبری نیست. هنوز می­خواهد بازی کند.
شما الان می­گویید که او این احکام را دارد. بالغ است. بالغ به معنایی که هنوز قطع دارید که صبیه است ولی احکام بلوغ را اجرا می­کنید. در این حالت، او بلوغ عرفی ندارد بلکه بلوغ شرعی دارد. چطور باید از نظر کلاس فقه آن را توضیح دهیم؟ قطع داریم که غیر بالغ عرفی است و در کنارش به خاطر نه سال بالغ شرعی است. چرا می­گوییم بالغ عرفی است؟ به خاطر این­که مسلمان و کافر، اگر به بلوغ شرعی توجهی نداشته باشند او را بچه حساب می­کنند و به او زن نمی­گویند. اما اگر به بلوغ شرعی و مساله توجه کنند به او زن می­گویند. می­گویند که او الان دیگر بالغ شده و نه سالش شده است.
از نظر ضوابط فقه باید تخصیص باشد؟ حکومت باشد؟ اماره غالبیه­ای باشد که حکمت جعل آن، غلبه بوده؟ اماره غالبیه­ای که خود غلبه کاشف از آن بلوغ و موضوع حکم واقعی شرعی بوده؟ نه اماره­ای که الان موضوع درست کند و خودش موضوعیت داشته باشد. کدام یک از این­هاست؟ )))

اما آخر بحث جمع بندی کلی فرمودید که در نظرم نبود. در آنجا نظر شریفتان را فرموده اید و البته در مواضع متعدد دیگری هم همین مطلب را تقویت فرمودید :

---((( آن چه از مجموع بحث‌ها بدست‌ آمد و صاحب جواهر هم به‌خوبی این بحث را شروع کردند، این بود که بلوغ حقیقت شرعیه نیست. شارع نفرموده که مانند صلاه چیزی به نام بلوغ را می‌آورم، بلکه بلوغ همان معنای عرف عام است که شارع برای آن احکام و اماراتی را قرار داده است.
حکومت این امارات در فضایی که مکلف می‌خواهد آن‌ها را بشناسد به این نحو است: وقتی قرار شد بلوغ یک موضوع باشد، آن هم موضوع تکوینی و مهم‌تر این‌که همین بلوغ غیر شرعی در انشاء گام دوم موضوع قرار گرفته است که شارع برای غیر بالغ -صبی- ارفاق قرار داده‌ است، وقتی بلوغ موضوع قرار گرفت، امارات می‌آید برای این‌که بیان کنند آن ارفاقی که برای صبی در نظر گرفته شد با بلوغ می‌رود. پس خیلی مهم است که بفهمیم سرو کارمان در بلوغ با چیست. برای این است که آن ارفاقی که در گام دوم آمده بود را ببریم. نمی‌خواهیم مطلقات و عمومات را بیاوریم، بلکه مطلقات و عمومات در جای خودش هست. تنها می‌خواهیم ارفاقی که برای صبی بود را ببریم. این ارفاق با امارات و با قطع استصحاب می‌رود. لذا این امارات دو حال دارند. یا اماره غالبیه هستند یعنی دائماً به این نحو هستند. لذا وقتی شک داریم الشیء یلحق بالاعم الاغلب. اما گاهی سنخ امارات به‌صورت تأسیس یک شیء تعبدی است. حال در این فضا اصل کدام یک از آن هاست؟
با آن چه که در مجموع لسان ادله بود که ابتدا ائمه علیه‌السلام جواب نداده بودند و اماره نیاورده بودند و ابتدا موضوع اصلی که مجموع رشد تکوینی- رشد جنسی هم کاشف از آن بود و با هم رشد می‌کردند- او بود را آورده بودند، ناظر به این است که اگر در مقام تعبدیت محض بودند به این ها اشاره نمی کردند. چون وقتی در لسان تعبد محض، حکمت را در کنارش ذکر می‌کنند، ذهن مخاطب –به‌خصوص مخاطب عام- پرت می‌شود. لذا با توجه به این‌که اگر حکمت را بگویند ذهن مخاطب پرت می‌شود، باید حکمت را در غیر موارد القاء بگویند.
اگر در مقام القاء اماره آن حکمت ذکر می‌شود، آن وجه، ذهن را به این سمت می‌برد که اصل در امارات از باب غلبه مورد است. وقتی از باب غلبه مورد بود، موضوعیت اماره به‌عنوان یک امر تعبدی محض – هر کاری که مولی می‌گوید باید انجام داد- از بین می‌رود. به‌خصوص که خود شارع عملاً در جعل این اماره به یک روال عمل نکرده است. یعنی در سنین مختلف، با بیانات مختلف، با لحن­های متفاوتی که در روایات بود، عملاً شارع در فضای منابع فقهی – نه فضای فتوا و مشهور- کاری کرده بود، که یک اماره واحد منجزی که در نظر مولی موضوعیت دارد، ثابت نمی‌شود. لذا بزرگانی مانند علامه مجلسی و دیگران سراغ ١٣ سال رفتند. اگر چیزی بود که شارع از روز اول، میخ موضوعیت داشتن آن را می کوبید، فضای بحث فقه که این جور نمی‌شد.
بنابراین وقتی مجموع این‌ها را در نظر می‌گیریم می‌توانیم بگوییم که آین ها امارات غالبیه ای هستند که ناظر به لحوق به اعم اغلب هستند. و یا برای دلگرمی و قطع استصحاب به نحو افضلیت یا به نحو عزیمت هستند. حالا دیگر استصحاب نکن؛ این عزیمت است. اما این‌که می‌توانی استصحاب کنی ولی بهتر این است که استصحاب نکنی، به نحو افضلیت است.
پس بلوغ حقیقت شرعیه نیست. بلکه موضوع تکوینی است و در این موضوع تکوینی برای مکلفین با امارات غالبیه و با چیزهایی که استصحاب را به نحو افضلیت یا غیر آن از دست ما بگیرد، مواجه هستیم. قرائنی اطمینانی یا نزدیک به اطمینان تحصیل کند که از این همه اختلاف در ادله، می­فهمیم موضوعیت تعبدیه محضه در نظر شارع برای این امارات نبوده که بگوید من این اماره را عزیمت قرار دادم و تو کاری به مسأله غلبه نداشته باش. وقتی این‌چنین نشد، صبغه اماره، صبغه اماره غالبیه خواهد بود.
شاگرد: اگر مثل امروزی تمام عرف یا غالب عرف بگوید که دختر ٩ ساله تکوینا بالغ نیست، ولو روایات ٩ سال را بر همه روایات ترجیح بدهیم، آیا باز هم می‌توانیم بگوییم این نه سال خصوصیت ندارد چون برای آن زمان بوده است؟
استاد: مقصود شما این است که اگر فرض بگیریم تمام عرف مسلمان و کافر بگویند که این صبی است، یعنی از مجموع ریخت بدنی، بلوغ جنسی، روحی و اجتماعی دختر، شک ندارند که او صبی است، در اینجا دیگر جای استصحاب نیست. زیرا استصحاب برای شک است و در اینجا قطع داریم. جای امارات غالبیه هم نیست زیرا قطع بر اماره مقدم است. با فرض وجود قطع، معنا ندارد اماره بیاید. در فضای قطع این‌ها مطرح می‌شود لذا قبلاً عرض کردم تنها در یک مورد می‌توانیم در این فرضی که عرض کردید، بگوییم سن موضوعیت دارد. یعنی همان حرفی که صاحب جواهر گفتند و روی آن ایستادند. گفتند كلام اصحاب دال بر این است که این سن موضوعیت شرعی دارد و دیگر از اماریت شرعیه افتاده است. بله، اگر موضوعیت شرعیه پیدا کرد و از اماریت کنار رفت و یا اماریتی باشد که شارع به آن موضوعیت داده باشد- یعنی به اماره بودن آن موضوعیت داده نه به مفاد آن. صاحب جواهر فرمودند اصلاً دیگر اماره نیست و خود سن موضوع شده است. یا بگوییم اماره هست اما اماره ای که شارع به اماریت آن موضوعیت داده است.
اگر این‌ها نشد از مجموع ادله بدست می‌آید که قطع بر آن‌ها مقدم است. الآن هم که روی مناطق حاره زمین جست و جو کنید عرف آن جا به دختر ٩ ساله، زن می‌گویند. یعنی فقط مسأله، مسأله منطقه‌های مختلف می‌شود. در اینجا یک اشکال سنگینی پیش می‌آید که اگر صرفاً به‌خاطر آب و هواست نه گذر زمان، آیا در زمان شارع در مناطق سیبری صبی نبوده است؟ چون کشورهای اسلامی توسعه زیادی پیدا کرده بود. و حتی لشگر اسلام به مناطق لنینگراد هم رفته بودند. در نقلیات این سفرنامه‌ها دارد که خیلی بالا رفته بودند. یعنی مسلمان‌ها به جایی رسیده بودند که نمازهای شب و صبحشان بهم وصل می‌شد. در سفرنامه‌ها آمده است.
اگر این‌طور است نباید در فقه مطرح شود که دختر بچه‌های آن مناطق در چه سنی به بلوغ می‌رسند؟ مسلمانانی که از آن جا خبر آورده بودند که دختر بچه‌ها در ٩ سالگی هنوز صبی هستند، چه شد؟ این مطرح نشده است و باید بیشتر بحث شود.)))

اما با اعتذار نسبت به ملاک « فاهم خطاب » ابهاماتی در ذهن هست :

- این ملاک امری شناور و تشکیکی است . چه مرتبه ای از فهم خطاب ملاک است؟ قطعا بچه ای که ۸ ساله که در مدرسه به او رابطه عبد و خالق را تفهیم نموده اند فهم و درکی دارد اما فهم و درک او بسیار متفاوت است با خود او در سن ۱۵ سالگی .

- بسیاری از پسر بچه ها هستند و گاه دیده شده که از ۷ یا ۸ سالگی بسیاری از چیز ها را می فهمند ، کارهای خوب و بد را می شناسند و می دانند که خداوند از آنها چه می خواهد و کاملا با حالت نفسانی و عامدانه مثلا اطاعت یا مخالفت اوامر الهی می کنند. آیا طبق این ضابطه باید بگوییم در این حال که ما  یقین به درک و شعور بالغانه آنها داریم، آنها را مشمول مسئولیت شرعی و حقوقی و اجتماعی می دانیم؟ پس اگر جرمی مرتکب شدند باید مجازات شده و تعزیر یا حد بر آنها جاری گردد . گمان نمی کنم اختلاف بچه ها در این زمانه قابل انکار باشد؛ چه بسیار بچه های ۸ - ۹ ساله ای که چه جرائمی انجام می دهند و از قرائن هم معلوم است که از فهم و شعور خوبی برخوردارند و شاید حتی از مدت ها به حد « فاهمیت خطاب » رسیده اند . آیا ملتزم به ترتب احکام بالغین بر آن ها می شویم ؟؟آیا در فقه می توان ملتزم به تعزیر یا قصاص او شد ؟؟ آیا در تاریخ فقه چنین برخوردی، نسبت به چنین اطفالی سراغ داریم ؟؟

- از آن سو چه بسیار دختر بچه هایی که از فهم و شعور و درک قویی برخوردار نیستند، آنها حتی تا سن ۱۱ یا ۱۲ سالگی ، فهمی از امور جنسی ندارند ، رابطه خالق و مخلوق را به درستی درک نمی کنند و در عالم بچگی و بازیگوشی خود سیر می کنند . آیا می گوییم این دختر بچه ها تکلیف نداشته و واجب نیست نماز بخوانند و نباید مجازات شوند ؟ چه بسا انسان یقین می کند دختربچه ۹ ساله درک درستی از تکلیف و شرع و اعتقاد ندارد ، اگر برخی تکالیف شرعیه را هم انجام می دهد از جهت امر والدین و اجبار آنان است و الا فهمی که برای یک پسر بچه ۱۵ ساله حاصل است اصلا در او حاصل نیست . نسبت به ازدواج هم طوری است که اصلا امکان اداره زندگی و همسرداری را ندارد . اطرافیان به خوبی می فهمند که سال ها مانده است تا این دختر به درک مناسب ازدواج برسد .

- بچه های مناطق سردسیر که جثه های کوچکی دارند و در سنین بالاتر به حد ادراک و فهم و شعور بالغانه می رسند ، چنانچه یقین به عدم تحقق « فاهمیت خطاب » در آنها داشته باشیم ، با وجود سپری شدن سن بلوغ، آیا مسئولیت شرعی و حقوقی و اجتماعی را از آنان نفی می کنیم ؟ آیا می توان به این فتوا ملتزم شد؟؟

سؤال دیگر این است که حداقل از چنین امر مهمی، باید بازتابی در میان متشرعه در عصوری از تاریخ تشیع وجود داشته باشد، مثلا باید دیده می شد که حکام شرع به قرائن بلوغ اهمیت بدهند . چنانچه بلوغ تکوینی تمام موضوع اجرای احکام می بود، چرا هنگام قضاوت در رابطه با جرم و جنایت صبی و حکم به تعزیر یا قصاص و حد او، به سراغ قرائن بلوغ و اختبارات نمی رفتند ؟ یا شهادت به بلوغ تکوینی چرا به محکمه ها نمی آمد و مورد استفاده قرار نمی گرفت؟ حداقل باید در اعصاری چنین امر مهمی چنین بازتابی در صحنه اجرائی و عملی پیدا می کرد . البته حقیر فحص تاریخی نکردم و صرفا بر اساس حدس می گویم که چنین بازتابی را سراغ نداریم لکن ممکن است با فحص ببینیم که چنین بازتابی وجود داشته است و در آن صورت شبهه مرتفع می گردد .

یکی از اموری که مورد تجربه هست و امروزه از جهت علمی هم شاید از واضحات باشد این است که می توان به اطفال در صغر سن آموزش داد ؛ بنابراین با آموزش و تربیت می توان طفل را حتی در سنین مثل ۶ سالگی یا ۷ سالگی به حد «فاهمیت خطاب» در آورد به نحوی که از عهده خیلی امور بر می آید . در این فرض آیا می گوییم که چون «فاهمیت خطاب» محقق شده است پس احکام بلوغ خصوصا تعزیر و قصاص و حد بر او قابلیت جریان دارد؟؟

با سلام خدمت استاد محترم

«همان هایی که می‌گویند پانزده سال تمام شود، تلفیق در ساعت روز را مطرح کرده‌اند یا نه؟ الآن در ذهنم نیست. مثلاً در ساعت ده صبح متولد شده، اکمال خمسة عشر به‌روز است یا به تلفیق شب و روز با هم است؟ همان جا هم این می‌آید. احکام دارد. یک لحظه قبل چه می‌شود. مثلاً ساعت هشت و ساعت ده. »

یک فرعی در کتب فقهی (متقدمین و متأخرین) مورد بحث و فتوا قرار گرفته در مورد بلوغ در اثناء نماز یا روز ماه مبارک؛ اصل چنین فرعی ظاهرا مؤید خوبی باشد برای اینکه به لازمه ی ملاک بودن سنّ (که همان تلفیق مورد اشاره تان است) ملتفت بوده اند.