بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 31 16/9/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

سیره قطعیه معامله صبی در کلام صاحب ریاض

بحث ما سر فرمایش سید در کتاب الضمان بود؛ شروط متعاقدین را در ضامن و مضمون له بیان کردند. در صدد بودیم آیا می‌توانیم این چهار شرط را به یک موضوع برگردانیم یا نه. بحث‌های این چنینی اگر خروجی‌های قطعی یا حتی واضح نداشته باشد، این اندازه خوب است که در طی این بحث‌ها با بسیاری از متون فقهی و کلمات علماء آشنا می‌شویم؛ این فایده کمی نیست. لذا باید ببینیم که آیا می‌توانیم این چهارتا را به یک موضوع برگردانیم یا نه.

دیروز مقدمه‌ای را گفتم. اصل بحثش برای امروز است. صاحب جواهر عدم صحت بیع صبی را تا جایی رساندند که فرمودند ضرورت است. بداهت فقهی دارد. از آن طرف سیرۀ قطعیه بود. خود صاحب جواهر در صدد برآمدند تا آن را جواب بدهند. عبارت شیخ انصاری را هم خواندیم. ایشان در جواب صاحب ریاض فرموده بودند. عبارت صاحب ریاض این بود؛ بعد از این‌که ایشان مثل صاحب جواهر خیلی محکم می‌گویند که بیع صبی جایز نیست و تصرفاتش نافذ نیست، مفصل توضیح می‌دهند. تا جایی که می‌فرمایند:

نعم الأظهر جوازه في ما كان فيه بمنزلة الآلة لمن له الأهلية، لتداوله في الأعصار والأمصار السابقة واللاحقة من غير نكير، بحيث يعد مثله إجماعا من المسلمين كافة¹

«نعم الأظهر جوازه في ما كان فيه بمنزلة الآلة لمن له الأهلية»؛ چرا؟ منظور من این جا است؛ یک فقیه بزرگ بعد از بحث‌های محکم این چنین می فرمایند. خود صاحب جواهر هم اعتراف می کند و می گوید صاحب ریاض به محکمی مطلب را جلو برده اند ولی یک نعم گفته اند‍! صاحب جواهر به این «نعم» ایشان اشکال کرده اند. حتی معاطات را هم روی مبنای خودشان نپذیرفتند. حتی اگر روی مبنای خودشان بگوییم معاطات مفید اباحه است و بیع نیست، فرمودند در مورد صبی فایده ندارد. آن چه که صاحب جواهر پذیرفتند، فقط اباحه بالمعنی الاعم از طرف ولیّ است. نه اباحه معاطاتی. در اباحه معاطاتی آثار ملکیت مترتب می شود. اگر تالف شد، بر آن ملکیت مترتب می شود. این اباحه معاطاتی بود که آثار داشت. اما این اباحه بالمعنی الاعم است که چه بسا بعدا ضمان شود. لذا صاحب جواهر اباحه بالمعنی الاعم را پذیرفتند. لذا حرف صاحب ریاض را رد می کنند. دلیل صاحب ریاض این است:

«لتداوله في الأعصار والأمصار السابقة واللاحقة من غير نكير، بحيث يعد مثله إجماعا من المسلمين كافة»؛ این یک تعبیر کمی نیست. این جور سیره جا بیافتد و این جور مستقر شود! صاحب جواهر به آن قید می زنند. در حالی که اگر این سیره قید داشت، مگر حرف آن بین مسلمین جا می گرفت؟! این خیلی اهمیت دارد. پس ما دو چیز داریم؛ ما از ادعای صاحب جواهر رد نمی شویم. ادعایی است که یک فقیه می کند و نمی خواهد دروغ بگوید. باید آن را تحلیل کنیم و با این ها جمع کنیم. لذا اهمیت مطلبی که به دنبالش هستیم، همین است. فرمایش ایشان باید با این ها جمع شود. اما این سیره بسیار قدرتمند است.

پذیرش سیره و قصد صبی در کتاب الحیازة توسط صاحب جواهر

نسبت به خود صاحب جواهر که در بیع این قدر محکم است، در جلد بیست و دوم فرمودند صبی هیچ کاره است. همان اباحه بالمعنی الاعم هم برای ولیّ او است. اگر خودش بخواهد عین را تشخیص بدهد، هیچ فایده ای ندارد. همان صفحه ای است که جلسه قبل خواندم. همین ایشان در کتاب الشرکه عبارتی دارند، که یادداشت کردنی است. چرا این را عرض می کنم؟ وقتی سیره مستقر می شود، اگر بخواهید آن را قیچی کنید، عجائب می شود. هر کجا می رسید گیر هستید. خب یکی از مواردی که هست، همین جا است.

بحث در حیازت است. می فرمایند: «هل يفتقر المحيز في تملك المباح إلى نية التملك؟»؛ شخص به حیازت مالک می شود، آیا باید نیت تملک کند یا نه؟ اگر نیت نداشته باشد، چه می شود؟ محقق فرموده اند: «قیل لا»؛ محتاج به نیت نیست. «و فیه تردد»؛ اما معلوم نیست، چه بسا حیازت نیت بخواهد. در ادامه از علامه می آورند. بعد اشکالات فخر المحققین در رد پدر را ذکر می کنند. تا این جا می رسند:

«و يرد عليه أيضا أن حيازة الصبي والمجنون على ما ذكره يجب أن لا تثمر ملكا جزما»؛ حیازت صبی هیچ فایده ای ندارد. این را به عنوان ارسال مسلم گرفته اند که حیازت صبی فایده دارد. این جور نیست که مسلمین و عقلاء بگویند چون مراهق زیر پانزده سال است و بالغ نشده، وقتی چیزی را حیازت می کند هیچ فایده این نداشته باشد. چرا؟ چون نیت او لانیت است. تصرفاتش فایده ای ندارد ولذا حیازت او هم فایده ای ندارد. ببینید چطور آدم در مورد صبی ای که می گفت هیچ است، در مورد حیازت او چه می خواهد بگوید؟! مثلا می خواهد صبی دعوی کند، همانی که سید فرمودند خلاف عدالت است. مدعی علیه واقع می شود؛ صبی می تواند مدعی علیه باشد یا نه؟ نه. چون مدعی علیه یکی از این سه کار را می کند. یا انکار می کند یا اقرار می کند یا ایکال قسم می کند. همه این ها در صبی فایده ای ندارد. نه اقرارش فایده ای دارد و نه انکارش و ... . پس اگر صبی یک کاری کرد و به ولیّ او دسترسی نداریم، باید چه کار کنیم؟! در این جا باید با حکم های ضمیمه ای تصحیحش کنیم. و حال این که خود این سیره به این محکمی هست.

آن چه که منظور من بود، این است که صاحب جواهر در جواب این می خواهند چه کار کنند.

بل وبما ذكره من الصبي والمجنون ، باعتبار إمكان الحكم بملكية ما في أيديهما أيضا من غير حاجة إلى أخبارهما ، والمراد بنية التملك عند القائل بها هي القصد بالحيازة ، ودخول المحوز تحت اليد والسلطنة العرفية ، فيتبعها الملك الشرعي ، بل قد يقال إن المباحات هي‌ ملك لكافة الناس²

«بل وبما ذكره من الصبي والمجنون ، باعتبار إمكان الحكم بملكية ما في أيديهما أيضا من غير حاجة إلى أخبارهما»؛ اخبار آن ها مسلوب است و فایده ای ندارد. خیلی خب؛ ما دست از مسلوب العباره بودن صبی برنمی داریم ولی می گوییم حالا که حیازت کرده اند مالک هستند.

در آن طرف صفحه می فرمایند: «یمکن ان یکون النزاع لفظیا». این «یمکن» خوبی است. می گویند اساسا حیازت که مثل ارث نیست که ملک او بشود؛ هر وقت آمد ملک او بشود؛ بلکه می گوید قصد حیازت می خواهد. ولو نیت تملک به آن معنایی که مطرح شده و دقت دارد، نباشد. لذا نزاع لفظی است.

فإن القائل بعدم اعتبارها إنما يريد الإكتفاء بقصد الحيازة ، وإدخال المحوز تحت الحوزة والسلطنة العرفية، لا أنه يقول بالملك قهرا كالإرث، وإن لم يقصد بالحيازة ذلك ، ضرورة عدم كون ذلك حيازة عند التحقيق، وحينئذ يتجه حصول أثرها في المجنون والصبي المميز مع فرض حصول قصدها منهما كما صرح به بعضهم بل ظاهر الفخر وغيره المفروغية منه بل هو مقتضى السيرة والطريقة سيما في الصبي ، وبذلك ونحوه يترجح ما يقتضي ترتب الملك بها على ما دل على عدمه من‌ قوله عليه‌السلام «لا يجوز أمره» ونحوه مما يقتضي سلب المجنون والصبي عن التملك الاختياري ، ولو بالافعال التي منها الحيازة والالتقاط.³

«فإن القائل بعدم اعتبارها إنما يريد الإكتفاء بقصد الحيازة»؛ عبارات و واژه ها را نگاه کنید. قصد می کند ولی نیت تملک نه. خب پس نزاع که لفظی شد! چرا؟ «وإدخال المحوز تحت الحوزة والسلطنة العرفية»؛ وقتی دارد حیازت می کند، قصد دارد که برای من باشد. دیدید بچه ای که از اول راه می افتد دارد تملک را تمرین می کند. خب این جا لازم به نیت نیست و قصد الحیازه کافی است.

«لا أنه يقول بالملك قهرا كالإرث، وإن لم يقصد بالحيازة ذلك، ضرورة عدم كون ذلك حيازة عند التحقيق»؛ این حرف خیلی خوب و عالی ای است. حالا ببینید خود صاحب جواهر چه می فرمایند.

«وحينئذ يتجه حصول أثرها»؛ اثر حیازت. «في المجنون والصبي المميز مع فرض حصول قصدها منهما»؛ در این جا دیدید که قصد صبی، کلاقصد نشد! قصد حیازت می کند. «كما صرح به بعضهم بل ظاهر الفخر وغيره المفروغية منه»؛ فخر گفت وقتی صبی حیازت کرد، نمی توان گفت برو پی کارت؛ هیچ کاره ای و مالک نشده ای.

«بل هو مقتضى السيرة والطريقة سيما في الصبي»؛ سیره و طریقه به خصوص در صبی همین است. مجنون فرق می کند. در صبی، به خصوص ممیزی که خودشان گفته اند، وقتی از صحرا هیزم جمع کرده و آورده، بگوییم هیچ است؟! تو هیچ کاره بودی، چون صبی بودی! بلکه سیره بر این است که این حیازت او ثمر دارد.

حالا می گوییم: شما گفتید که «لایجوز امره»؛ تصرفات او فایده ای ندارد؟! می گویند با این دلیل آن ها را تخصیص می زنیم.

«وبذلك ونحوه يترجح ما يقتضي ترتب الملك بها»؛ به حیازت، «على ما دل على عدمه من‌ قوله عليه‌السلام لا يجوز أمره، ونحوه مما يقتضي سلب المجنون والصبي عن التملك الاختياري، ولو بالافعال التي منها الحيازة والالتقاط»؛ یعنی همه «لایجوز امرها» و مواردی که محکم گفته بودند را با یک سیره ای که نمی توان آن را کاری کنیم، تخصیص زدند. مرسوم است؛ پدر و مادر بچه ها را به کوه می فرستند و دارو جمع می کند و هیزم جمع می کند. این ها را بگوییم هیچی نشد؟! چون واضح بوده، مثل خود صاحب جواهر می گویند این بر آن ها ترجح دارد. این جا مالک می شوند، قصد را هم آوردند.

اهلیت اکتساب و التقاط صبی به جهت وجود قصد، در کلام صاحب جواهر

راجع به التقاط هم در جلد سی و هشتم جواهر می فرمایند:

الثاني في الملتقط؛ (وهو من له أهلية الاكتساب أو الحفظ ، فلو التقط الصبي جاز، ويتولى الولي التعريف عنه ) والتملك والحفظ والصدقة ( وكذا المجنون ).⁴

کسی که چیزی را پیدا می کند، شرطش چیست؟ «وهو من له أهلية الاكتساب أو الحفظ»؛ کسی که اهلیت این را دارد که کسب کند یا حفظ کند. بعدا اگر شرائطی بود بتواند آن لقطه را تملک کند. «فلو التقط الصبي جاز»؛ چون اهلیت اکتساب دارد. این عبارت متن شرائع است. آن را معنا کنید. دیروز در روایت خواندیم: «نهى النبي ص عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعةً بيده». در این جا هم «اهلیة الاکتساب» را می فرمایند.

«فلو التقط الصبي جاز، ويتولى الولي التعريف عنه»؛ التقاط او درست است و ولیّ او یک سال اعلان می کند و سائر مسائل را انجام می دهد.

شاگرد: مجنون اهلیت اکتساب دارد؟

استاد: تا چطور اهلیت اکتساب را معنی کنیم. همین مجنون در یک مراحلی خیلی از امور را نمی تواند، ولی این اندازه هست که یک چیزهایی را جمع می کند و می آورد و روی هم می گذارد. همچنین مجنون می تواند گاهی حفظ کند.

شاگرد2: در صبی چه چیزی بود که می تواند اکتساب کند؟

استاد: عبارتی بود که صاحب جواهر در جلد بیست و ششم فرمودند. حیازت و التقاط را فرمودند و تعبیر قصد را آوردند. قصدی که اثر شرعی بر آن بار شد. یعنی خود صبی مالک شده است. حتی این ملک دیگر برای ولیّ او هم نیست. برای خودش است. او حیازت کرده است. عرف هم همین را می فهمد. بچه ای که رفته و آورده، می گویند برای پدرش است؟! می گویند این جور نیست. مخصوصا اگر متوجه باشد. حالا خودش برای پدر حیازت می کند، حرف دیگری است.

عدم تفاوت قول و فعل صبی در مسلوب القابلیة

شاگرد: تفاوت کلام صبی در معاملات به این خاطر نیست که مربوط به الفاظ است ولی در حیازت صرفا یک فعل است؟ دلیل تفاوت این دو قول، این تفاوت نیست؟

استاد: در جایی که ایشان حرف صاحب ریاض را رد می کنند، می گویند معاطات هم که فعل محض است، صحیح نیست. در جلد بیست و دوم می فرمایند: «ومن ذلك يظهر لك ما في الرياض...»، قبل از این که حرف ایشان و کاشف الغطاء را رد کنند، می فرمایند:

ومثلها لا ينافي ما عرفت لكون الطفل فيها كالآلة وانها ليست من المعاطاة ، على القول بأنها بيع أو انها معاوضة مستقلة برأسها مفيدة للملك ، بل ولا منها بناء على أنها تفيد الإباحة ضرورة كونها على هذا التقدير لا بد فيها من إنشاء وقصد للمعاوضة ، ويترتب عليها الملك بالتلف والتصرف ونحوهما مما عرفت ، وقول الطفل وفعله مسلوب القابلية عن ذلك لما عرفته ، وإن قلنا بجواز إباحته بالمعنى الأعم إذا فرض إذن الولي له بذلك ، لكون المرجع فيه حينئذ إلى إباحة الولي ، وإن كان إذن الطفل مشخصة لموضوع من أبيح له فإذنه حينئذ كغيره مما يعتبر في التشخيص لو علق عليه إباحة المال من دخول في دار أو إشارة من مجنون بل وحيوان لو فرض أو غيرهما ، ومثل ذلك لا يكفي في المعاطاة المعلوم اعتبار قصد المعاوضة فيها ، وإنشائها على كل حال ، ولا يكفي فيها القطع برضا صاحب المال بالمعاطاة من دون تحقق ذلك فعلا ممن له أهلية ذلك ، والفرض سلب الطفل عنها⁵

«ومثلها لا ينافي ما عرفت لكون الطفل فيها كالآلة وانها ليست من المعاطاة، ... بل ولا منها»؛از معاطات، «بناء على أنها تفيد الإباحة ضرورة كونها»؛ معاطات، «على هذا التقدير»؛که اباحه معاطاتی بیاورد. «لا بد فيها من إنشاء وقصد للمعاوضة، ويترتب عليها الملك بالتلف والتصرف ونحوهما مما عرفت».

«وقول الطفل وفعله مسلوب القابلية عن ذلك لما عرفته ، وإن قلنا بجواز إباحته بالمعنى الأعم»؛ معنای اعم غیر معاطاتی. «إذا فرض إذن الولي له بذلك ، لكون المرجع فيه حينئذ إلى إباحة الولي»؛ یعنی حتی فعل خود او به عنوان فعل خود او نیست. جالب این است که باز تصریح می کنند: «وإن كان إذن الطفل مشخصة لموضوع من أبيح له فإذنه حينئذ كغيره مما يعتبر في التشخيص لو علق عليه إباحة المال من دخول في دار أو إشارة من مجنون بل وحيوان لو فرض أو غيرهما، ومثل ذلك لا يكفي في المعاطاة المعلوم اعتبار قصد المعاوضة فيها، وإنشائها على كل حال، ولا يكفي فيها القطع برضا صاحب المال بالمعاطاة من دون تحقق ذلك فعلا ممن له أهلية ذلك، والفرض سلب الطفل عنها».

ملاحظه کردید که فرمودند: «وقول الطفل وفعله مسلوب القابلية»؛ یعنی حتی معاطاتی که محضا به قول نیست و به فعل است، ایشان نپذیرفته اند. چرا؟ می گویند درست است که خود معاطات فعل است، اما یک نحو انشاء است. ما به الانشاء، فعل است؛ یعنی می خواهم معامله انجام بدهم. در این که بچه پول را می دهد و نان را می گیرد، با این که به قصد حیازت هیزم و گیاه را بر می دارد، ایشان چه فرق می گذارند؟ می گویند آن جا قصد انشاء معامله می خواهد، ولی در حیازت نه؛ صرف قصد حیازت کافی است. چرا؟ به خاطر آن سیره. منظور من این بود که سیره را در آن جا می پذیرند. خب این جا هم همین ها هست. شما الان خودتان سیره را فرمودید، صاحب ریاض هم فرمودند اجماع مسلمین است، شما می گویید حتی معاطاتی هم هیچ است! یعنی سیره ای که در معاطات است و نزدیک به حیازت است، تا آخر نمی پذیرند.

شاگرد: صاحب جواهر حیازت زمین را از صبی می پذیرد؟

استاد: شروعش در جلد سی و هشتم هست. این که شرائط احیاء چیست. محیی باید چه شرائطی داشته باشد. مثلا صبی تحجیر می کند، آیا تحجیر او فایده ای دارد یا نه؟ با توضیحی که می خواهم عرض کنم، همه این ها با نظام طولیت درست می شود.

عدم تلازم عدم الردع سیره با جواز مطلق در صبی؛ جمع بین سیره، امارات بلوغ، ادله مانعه و بداهت بطلان

نظم تدریجی در فعل عقلاء؛ جمع بین سهولت و دقت

الان اهمیت سیره را گفتم؛ سیره یک چیزی نیست که بتوان از آن دست برداشت. چون به این محکمی است. از آن طرف حرف صاحب جواهر در عدم جواز و نقل اجماع و پانزده سال هم هست. جمع بین این ها به چه صورت می تواند باشد؟ یکی از وجوهی که ممکن است، این است:

در روزهای اولیه یک مقدمه گفتم؛ از کلام مرحوم سید در عروه استفاده کردیم؛ ایشان فرمودند وکالت ایقاع است، اما اگر قبول هم در آن آمد، عقد می شود. خب وقتی عقد است، آثار عقد را دارد. و وقتی ایقاع است، آثار خودش را دارد. یعنی به صورت طولی کاملا ممکن است که این دو تا باشند. این یک نکته بود که عرض کردم.

نکته ی دیگر این بود: اساسا نظم اجتماعی عقلاء به صورت تدریجی است؛ در تفاوتی که سیره عقلاء با احکام عقلیه بیان شد، این سیره عقلائیه کم کم با تجارب در بطن جامعه شکل می گیرد. این سیره ای که محقق شده و شارع به آن نگاه می کند، عقلاء در آن دو کار انجام می دهند. اصلا با تجارب می بینند که اگر این دو کار را نکنند، نظم مختل می شود. یا بطیء می شود. عقلاء در جامعه به نظم رند و سریع نیاز دارند. چرا عقلاء کاری کنند که همه جا دست و پا گیر باشد؟! در سیره عقلائیه خیلی مهم است که عقلاء تا جایی که نیاز است، سیره را دست و پا گیر می کنند. آن جایی که نیاز ندارند جلو می روند. می بینند که نظم برقرار است. چرا بی خود نظم را به صعوبت بکشانند؟! همان طوری که شریعت سهله سمحه است، سیره عقلاء هم همین طور است. لذا عرض کردم دو گام دارند.

گام اول این است: عقلاء در اقدامات معاملی خود و امور اجتماعی خود، در وهله اول مصرف نگر هستند؛ انتفاع نگر هستند. بالفعل می خواهد با کم ترین زحمت به حاجتش برسد. لذا سیره مستقر می شود. یعنی در بطن جامعه و همه بلاد، نظم با یک چیزهایی مستقر می شود و راحت هم هستند. قصد اولی آن ها هم با این نظم و اقدام اولی عاقل محقق می شود. عقلاء به این صورت هستند.

بله، وقتی به بازار می رود و یک چیزی می خرد، بعدا نزاع پیش می آید. پایش به دادگاه باز می شود، بعدا هم می گوید ما که هیچ وقت به دادگاه نیامده بودیم! دادگاه ندیده بودیم! بله، ندیده بودی، حالا که آمده ای! وقتی می آید می بیند در دادگاه برای خودش دم و دستگاهی هست. این دفعه که می خواهد یک معامله ای کند، چشمش را باز می کند. استقرار سیره عقلاء مبنی بر سهولت انتفاع و حصول سریع به غرض خودش است؛ این از قوام نظم سهل عرف عقلاء است. عقلاء این کار را می کنند. در عین حال با تجارب خودشان بعدا می بینند، همین چیزی که تو به سادگی اقدام کردی معرضیت برای چه عواقبی دارد. آن وقت برای گام بعدی، تدبیرهای محکم کاری هم اعمال می کند. آن تدبیرهای محکم کاری عقلاء منافاتی با سیره اولیه ی آن ها -که اگر سخت می گرفتند یا نظم مختل می شد با بطیء می شود که مخالف حکمت عقلائیه آن ها است- ندارد؛ لذا این را در طول آن قرار می دهند. محکم کاری ها را در طول آن قرار می دهند.

حالا که این ها را عرض کرده بودم، می خواهم از آن ها استفاده کنم. در مانحن فیه نسبت به صبی چه بگوییم؟ مقدس اربیلی هم فرموده بودند صبی این همه کار انجام می دهد! چطور شارع بگوید هیچ است؟! یک مطلبی را قبلا عرض کرده بودم، الان می‌خواهم از باب شباهت از آن استفاده کنم. در سال نود و هفت بود؛ بحثی بود که وقتی خبرواحد می‌آید؛ نه «ان جائکم فاسق»؛ «فاسق» بحث خودش را داشت. فعلا منظورمان خبر غیر فاسق است؛ حتی همان جا خبر فاسق را هم بحث کردیم. آیه نمی‌فرمایند «ان جائکم فاسق بنباء فاحذروه». چقدر حکیمانه می فرماید: «ان جائکم فاسق بنباء تبیّنوا».

از آن بحث ها این را نتیجه گرفتیم که این دوگانگی که معمولا می فرمایند اصل در خبر، رد است یا قبول، هیچ کدام نیست. بلکه اصل در خبر، عدم الرد است. بین این ها هم خیلی تفاوت است. لوازم مهمه‌ای هم داشت. اصل در خبر این است که رد نمی‌کنند. نه این که قبول شود و نه این که رد شود.

شبیه این بحث را می خواهیم مطرح کنیم تا مباحث جلو برود. سیره این بود که بچه ها را اختبار می کنند و به بازار می فرستند. این شروع سیره ای است که فرمودند اجماع مسلمین است. برای مسلمین هم نیست، همه جا همین طور است. این سیره در همه بشر هست. الان که این سیره آمده، شما می گویید شارع امضاء کرده؟ یا رد کرده؟ سوال می کنیم. اگر امضاء کرده پس حرف این فقهای بزرگ در بلوغ چیست؟ اگر رد کرده، خب پس چرا این سیره مانده است؟ آن هم به این بزرگی که صاحب ریاض فرمودند «من غیر نکیر»! ببینید سیره ای که شرعی نیست، متشرعه و متدینین آن را انکار می کنند که نکنید. ولی صاحب ریاض می فرمایند در طول تاریخ شرع، احدی نیست که گفته باشد نکنید. بلکه همه آن را انجام می دهند. شارع چنین سیره ای را رد کرده یا قبول کرده؟

عرض الان من این است: شبیه آن جا، شارع این را رد نکرده است. نه قبول کرده و نه رد کرده. رد نکرده است. موضع گیری شارع در این سیره ای که در کارهای صبی هست، ابطال و رد نیست؛ مثل کسانی که در فقه کلاسیک می بینیم. وقتی می رسند و می‌بینند صبی است، می گویند هیچ است. می خواهد دعوی کند، می گویند مسلوب العباره است. در کلاس به این صورت شده است.

در حالی که این سیره و استمرار آن، کاشف از موضع گیری شارع در مقابل این ها است. چه موضع گیری ای؟ نه رد و نه امضاء. بلکه عدم الرد. شارع رد نکرده است. خب حالا لازمه ی آن چیست؟ لازمه ی آن این است: کارهایی که عقلاء کرده اند و هیچ سر و صدایی هم در نمی آید، خب انجام می دهند و سیره خودشان است. شارع هم ساکت است. نه امضاء کرده و نه رد کرده است. آیا آثار بر آن بار می شود؟ بله. آثاری که خود عقلاء می دانند، بر آن بار می شود. چرا بار نشود؟! سیره ای است که شارع آن را ردع نکرده است.

مثال «وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ»

حالا این سیره ای که نظم را آورد و شارع هم آن را ردع نکرده بود، به جاهایی می رسد که امور مهمه مطرح می شود. تزاحم حقوق پیش می آید. دعواهای دیگری پیش می آید. گام های بعدی ای است؛ سیره ای که ابتدا در نظم عقلائی جاری بود و سر و صدایی برایش نبود، بلکه چقدر از امور عقلاء با این کاربچه ها حل می شود و جلو می رود و به حاجاتشان می رسند، اما یک جا این سیره به مشکل برخورد می کند و تزاحم حق می شود. خب شارع شروع به صحبت کردن می کند. یکی از موارد روشنش که معرضیت تزاحم حق است یا دعوا است، آیه شریفه است. جایی است که یتیم بوده؛ زمانی صبی و محجور بوده است. مالش هم در دست وصی و قیّم بوده است. حالا می گوید مال من است؛ واقعا هم تزاحم حق می شود. یعنی این یتیم به جایی می رسد که می بیند مال او را حبس کرده اند و تضییع می کنند؛ می گوید خود من خیلی بهتر می توانم مدیریت کنم. تا مساله تزاحم حق می‌شود، آیه می فرماید: «وَابْتَلُوا الْيَتَامَىٰ حَتَّىٰ إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُم»⁶. الان این جا طوری نیست که با استصحاب، آن را عقب بیاندازیم و بگوییم حالا که شک داریم استصحاب می کنیم. در حالی که این خبرها نیست. الان تزاحم حق او است. آن یتیم مالک است. نمی توانیم با صرف یک استصحاب حق او را در محل تضییع قرار بدهیم. باید بروید، «آنستم» باید اقدام کنید. باید ابتلاء باشد. بعد از بلوغ نکاح باید «آنستم منهم رشدا» باشد. یعنی الان شارع آن سیره ای که چه بسا بر مسامحه جلو می رود، مخصوصا او که تا به حال بین مردم صبی بود، آن وصی هم امین بوده و همه مردم می دیدند، خود آن صبی است که می فهمد حالا الان من می توانم. او می رود ادعا می کند. ما می گوییم دعوای او در این جا مسموع است. یعنی کاملا می تواند به حاکم بگوید الان من رشد را دارم.

مثال نهی از بیع غرری

یا مثلا «نهی رسول الله ص عن بیع الغرر». یک روز دیگر صحبتش شد. در جامعه بیع بسیار انجام می شود. در آن مسامحه می‌شود. وقتی غرر می آید و تنازعات بالا می رود، به قول امروز پرونده های قوه قضائیه مدام زیاد می شود. خب «نهی عن بیع الغرر» می آید. غرر معرضیت تنازع دارد. اما حالا در صلح و سائر عقودی که کم تر از بیع است، آیا غرر مبطل هست یا نه؟ خودش یک بحث فقهی است. اگر بگویید وقتی در جای دیگر مثل صلح غرر آمد، باطل است قیاس می شود. اتفاقا در مورد صلح می گویند وضع شده تا غرر در آن مشکلی نداشته باشد.

یک جا است که شارع دخالت می کند. یعنی می بیند دخالت او در آن نظم و آن سیره نیاز است. یعنی ولو یک نظمی در ابتداء بطیء می شود و فعلا معاملات غرری کنار می رود، اما برای لوازم بعدی فایده دارد. چون قاضی ها مرتب مشغول متنازعات از سر سهل انگاری آن سیره نباشند. اگر این ها را ردیف کنید، خیلی می بینید که شارع برای مرحله بعدی اقدام می کند.

مرحله اول، عدم الرد بود. گفت طبق سیره انجام بدهید و آثار را هم بار کنید؛ من هم مشکلی ندارم. ولذا با این بیان من این دوگانه تمام می شود. معمولا می گفتیم شارع سیره را امضاء کرده، بعد می گفتیم آیا امضاء لفظی و لسانی است؟ می گفتیم عدم الردع در مرئی و مسمع شارع، یکفی فی الامضاء. این عرض من با آن خیلی تفاوت می کند. ما در آن جا می خواستیم از عدم الرد امضاء را نتیجه بگیریم. ولذا فقها از امضاء، جواز مطلق می فهمند. و حال آن که آن چه که الان می گویم، لازمه اش مطلق الجواز است. نه جواز المطلق.

مثال رأی ممتنع در میان عقلاء

خود من وقتی اولین بار موجه شدم، گفته بودند رای گیری کردند و پنجاه رای مخالف، سی رای موافق، و ده رای ممتنع بود. خب ممتنع به چه معنا است؟ حالا اگر موافق نیستی، بگو مخالف هستم! از این جا معلوم می شوند که به تجربه دیده اند در رای مخالف و رای موافق، یک موضع گیری های حقوقی پیش می آید که باید یک گزینه برای آن قرار بدهند که رای ممتنع است. ممتنع، یعنی من خنثی هستم؟ اصلا گوشم را گرفته ام؟! نه، یعنی من در شرائط حکیمانه، کسر و انکسار کرده ام و دیده ام نه دخالت بالمخالفة حکیمانه است و نه دخالت بالامضاء و الموافقة حکیمانه است.

شاگرد: قبلا می گفتیم اگر شارع امضاء نکند، اصل فساد معامله است.

استاد: این علی المبنا است. نمی دانم راجع به اصالة الفساد بحث کردیم یا نه. مفصل است. در خیلی از موارد اصالة الفساد نقض های حسابی دارد. خود مرحوم شیخ شاید در بیع صاع من صبرة بود یا در جای دیگری بود. تنازعی رخ می داد. بین اصل صحت با اصل فساد تعارض می شد. او مدعی صحت بود و دیگری مدعی فساد بود. شما می گویید کدام را بگیریم؟ فاسد را! همان جا گفتیم اصالة الصحة در همان معاملات، بر اصل مدعی فساد غلبه می کند.

شاگرد: اصالة الفساد را در جایی می‌گویند که عمومات نباشد، ولی به لحاظ عمومات اصالة الصحة را مطرح می‌کنند.

استاد: نه، جایی که شیخ فرمودند عمومات نبود. اگر عمومات بود که تعارض نمی شد.

شاگرد: اصالة الصحة و حمل فعل مسلم بر صحت را در رسائل بحث کرده اند.

استاد: نه، یادم هست که بحث اصالة الصحة را از مکاسب خواندم. در پایان استصحاب مرحوم شیخ مطالبی را آورده بودند که صاحب کفایه نیاورده بودند. بحث های خیلی خوبی هم بود. یکی اصالة الصحة بود که در فعل نفس و در عبادات و در معاملات و در فعل غیر بود. این اصالة الصحة خیلی پر بار بود.

شاگرد2: اثر این عدم الرد چیست؟

استاد: شارع در این جا سیره ای که مستقر است، درمحدوده ای که سیره اجراء می شود، مثل آن ها آثار را رد نکرده است. الان که بچه نان می گیرد، کسانی که می خورند، یعنی غیر ملک خودشان را می خورند؟ یا ملک خودشان را می خورند؟ اگر با این اشکالات گفتید که ملک خودشان را نخوردند و باید بعدا کار انجام بدهند که هیچ. اما اگر آن ها مالک باشند و به معامله بچه دارند ملک خودشان را می خورند، این جا شارع می گوید چون من این سیره را در صبی قبول ندارم، شما ملک خودتان را تناول نکرده اید. دنبالش بلند شوید و با نانوا مصالحه کنید! نه، شارع می گوید طبق سیره ای که خودتان دارید و با آن معامله ملک می‌کنید و نظمتان هم به همین برقرار است، عمل کنید. مواردش را گفتم. فرمودند سیره قطعیه است و احدی هم انکار نکرده است. سیره بر این است که وقتی بچه نان گرفت، می گویند نان ملک خودمان است.

شاگرد: اثر این‌که شارع ردع نکرده، چیست؟

مثال روایت ابن عمر پانزده ساله و جنگ خندق

استاد: تمام آثاری که در حاجت بالفعل بر این سیره بار می‌شود، شارع همه این‌ها را قبول دارد. قبول دارد، نه به‌معنای امضای جواز مطلق که فوری در بحث‌های کلاسیک مطرح می‌شود. تا می‌گوییم قبول دارد، می‌گویند خب قبول دارد! دیروز گفتم که در بازار مدینه کسی از ابن عمر می‌پرسید که چند سالت است؟! معامله انجام می‌داد. همچنین سائر کسانی که در عیون الاثر آمده است. در جواهر هست؛ البته عبارت عیون الاثر را در فدکیه گذاشته‌ام. «عیون الاثر فی المغازی و السیر» در قرن هشتم نوشته شده است. صاحب جواهر چون از او نقل کرده، من به دنبالش رفتم. می‌فرمایند:

والآخر «أن عبد الله بن عمر عرض عليه عام بدر وهو ابن ثلاث عشرة سنة فرده، وعرض عليه عام أحد وهو ابن أربع عشرة سنة فرده، ولم يره بالغا، وعرض عام الخندق وهو ابن خمس عشرة سنة فأجازه في المقاتلة» بل قيل: إن الثاني منهما‌مشهور، رواه جماعة من أرباب المغازي والسير ممن يوثق بنقلهم⁷

درست است که این روایت در کتاب بیهقی از کتب اهل‌سنت است. به نظرم ابن قدامه در المغنی وقتی به اینجا رسید، گفت «متفق علیه». «متفقٌ علیه»ی که آن‌ها می‌گویند یعنی در صحیحین هر دو را آورده‌اند. در اینجا از سنن بیهقی نقل می‌کند.

صاحب جواهر در ادامه می‌فرمایند: «إن الثاني منهما‌مشهور»؛ ثانی مربوط به احد بود که چهارده سالش بود. «رواه جماعة من أرباب المغازي والسير ممن يوثق بنقلهم»؛ یعنی با یک روایت اکتفاء نکردند. صاحب جواهر می‌گویند به قدری مشهور است که «یوثق» چنین کاری صورت گرفته است. در ادامه از عیون الاثر نقل می‌کنند.

وعن عيون الأثر «أن عمر بن عبد العزيز لما حدث به دعى كاتبه فقال: اعجل على كاتبا للأمصار كلها ، فإن رجالا يقدمون إلى يستفرضون لأبنائهم وإخوانهم فانظروا من فرضت له فاسئلوهم عن أسنانهم ، فمن كان منهم ابن خمس عشرة سنة فافرضوا له ، واقضوا لهم في المقاتلة ، ومن كان دون ذلك فافرضوا لهم في الذرية »⁸

«وعن عيون الأثر»؛ این‌ها موید حرف من است. پانزده سالی که صاحب جواهر برای اصل بلوغ به محکمی می‌گویند، ببینید چه شواهد قوی ای دارد‍! من عبارت عیون الاثر که مفصل است را آورده‌اند. آن چه که در جواهر است را می‌خوانم.

«أن عمر بن عبد العزيز لما حدث به»؛ تا به او گفتند که ابن عمر این جور گفته، یعنی تا به او گفتند که وقتی پانزده ساله شد به او اجازه دادند، «دعى كاتبه فقال: اعجل على كاتبا للأمصار كلها، فإن رجالا يقدمون إلى يستفرضون لأبنائهم وإخوانهم فانظروا من فرضت له فاسئلوهم عن أسنانهم ، فمن كان منهم ابن خمس عشرة سنة فافرضوا له ، واقضوا لهم في المقاتلة ، ومن كان دون ذلك فافرضوا لهم في الذرية»؛ یعنی پانزده سال را میزان قرارداد و گفت هر کسی پانزده سالش شده، «فافرضوا للقتال» و هر کسی که دون پانزده سالش شد، «فافرضوا لهم في الذرية»؛ عیال دیگری قرارش بدهید و خودش را مستقلا حساب نکنید.

ببینید پانزده سالگی در این کتب آن زمان هست. لذا شافعیه و امامیه میخ پانزده سالگی را کوبیده‌اند. تعجب است که عده‌ای از مفتین اهل‌سنت با این‌ها مخالفت کرده‌اند. البته آن‌ها به این صورت گفته اند که این حرف ابن عمر با روایت مشهور بین الفریقین «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» منافات دارد. این روایت می‌گوید «حتی یبلغ خمسة عشر». خیلی ها به خمسة عشر می‌رسیدند ولی احتلام نداشتند. یا حتی قبل از آن. می‌گفتند به‌خاطر مخالفت روایت ابن عمر با روایت «رفع القلم»، روایت ابن عمر را نپذیرفته‌اند.

الآن در این نقل می‌فهمیم سیره بوده، اما کجا شارع دخالت کرده و گفته ای صبی الآن باید در امر شما مداقه کنم؟ «فی المقاتله». یعنی به محض این‌که تزاحم حقوق شد، یا امر مهمی پیش می‌آید، شارع آن سیره را تبصره می‌زند. دیگر نمی‌گوید من ساکت هستم. بلکه آن را رد می‌کند. می‌گوید اینجا مقاتله است، نمی‌شود هر کسی آمد را اجازه بدهید.

شاگرد: این مورد مربوط به بحث ولایت پیامبر نیست؟ چون مربوط به جهاد است و حضرت در مورد خاص اعمال ولایت کرده‌اند. حکم حکومتی بوده است.

استاد: روی این حساب باز پانزده سال هم حکم حکومتی می‌شود. یعنی ممکن است به تشخیص دیگری پانزده سال هم عوض شود. اما در نقل داشت «و لم یره بالغا». اینجا حکومت نیست. کما این‌که تناسب حکم و موضوع می‌گوید ولایت نیست. چون عظم امر مقاتله که تعبدی نیست که الآن محتاج به این باشد که حضرت اعمال ولایت کنند. ولی بااین‌حال احتمالش هست.

شاگرد2: برای جلسه بعدی این دو بحث را بیان بفرمایید؛ تطبیق معنای جامع بلوغ برای این اختلاف‌ها و همچنین حیثیت تعبدی که در این‌ها هست را هم بفرمایید.

استاد: یعنی همان چیزی که در جلسه اول عرض کردم این معنا، نه نسبیت لازمه اش هست و نه نظم به هم می‌خورد. سائر چیزهایی که فرمودند درست در می‌آید. با طولیت، خیلی از کلمات با هم جمع می‌شود. دیگر مجبور نیستیم سیره را هم انکار کنیم. در صفحه هفده جلد بیست و ششم، ایشان می‌فرمایند: «لكنه خلاف ما عليه الأصحاب…».

شاگرد: منظور شما این است که حیث شخصی این امارات هیچ‌کدام دخالت نمی‌کند؟

استاد: حتماً دخالت دارد. لازمه عرض من این نبود. من می‌گفتم برخورد شارع با سیره افعال صبی چطور بود. من که آن را نوعی نکردم. موضع شارع که عدم ردع سیره است… . سیره بر این است که وقتی بچه خودش محتلم شد، پدر و مادرش توقف می‌کنند؟! ما که می‌گوییم سیره هست، یعنی سیره موجود است. می‌گوییم چون ردع نکرده، پس شخص خودش اگر محتلم شد باید صبر کند! کجا شارع گرفته باید توقف کنی؟! شارع ردع نکرد، چون سیره‌ای است که خود عرف انجام می‌دهند. «اذا بلغوا النکاح» را خود مردم تشخیص می‌دهند. نه این‌که «بلغوا النکاح» نزد من شارع.

والحمد لله رب العالمین

کلید: معامله صبی، صبی مسلوب العبارة، مسلوب العباره، بیع غرری، سیره عقلاء، عدم الردع، نظم جامعه، جامعه‌شناسی، شریعت سهله، سیرة سهله، حیازت، حیازة، قصد الصبی،

عبارت جواهر ج26 ص24: 
«كل ذلك مضافا إلى النصوص الدالة عليه بالخصوص فمنها‌ النبوي المرسل في محكي الخلاف و التذكرة، «إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ما له، و ما عليه، و أخذ منه الحدود».و الآخر «3» «أن عبد الله بن عمر عرض عليه عام بدر و هو ابن ثلاث عشرة سنة فرده، و عرض عليه عام أحد و هو ابن أربع عشرة سنة فرده، و لم يره بالغا، و عرض عام الخندق و هو ابن خمس عشرة سنة فأجازه في المقاتلة»‌ بل قيل: إن الثاني منهما‌ مشهور، رواه جماعة من أرباب المغازي و السير ممن يوثق بنقلهم.»

بنظر روشن است که «الثانی منهما» یعنی همان خبر دوم از دو خبر دال بالخصوص که با «الآخر» از آن اسم بردند.