سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

قرار شد به عباراتی که افاده می‌فرمایید اشاره شود. ذیل جلسه اول مرقوم فرموده بودند: «طبق فحص ناقص بنده انتساب اشتقاق ضمان از ضم به اهل سنت صحیح نیست زیرا مراد آنها از کلمه ماخوذ و مشتقة، اخذ اشتقاقی نیست بلکه اخذ در تعریف و ماهیت معناست». بعد هم شاهدهای خیلی خوبی می‌آورند؛ مثلاً در مورد کفاله هم می‌گویند که ماخوذ از ضمّ است. در کفالت هم که تردیدی نیست. لذا «ماخوذ و مشتق»ای که به کار رفته به این معنا است. یعنی اصلاً منظور آن‌ها این نبوده است.

خب وقتی کسی اهل علم است و می‌گوید ضمان مشتق از ضم است، این احتمال در مورد کلام او احتمال به جایی است و از کسی که دستی در علم دارد دور نیست، اما فقط مسأله این نیست که ایشان گفته باشند. دیدم فیومی در مصباح المنیر صریحاً می‌گوید «قَالَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ ( الضَّمَانُ ) مَأْخُوذٌ مِنَ ( الضَّمِّ ) وهُوَ غَلَطٌ مِنْ جِهَةِ الاشْتِقَاقِ لِأَنَّ نُونَ الضَّمَانِ أَصْلِيَّةٌ و ( الضَّمُّ ) لَيْسَ فِيهِ نُونٌ فَهُمَا مَادَّتَانِ مُخْتَلِفَتَانِ»¹؛ این‌که ضمان مشتق از «ضم» است، غلط است. خب اگر به این صورت بود که او توجیه می‌کرد. کما این‌که خیلی ها گفته اند منظورشان اشتقاق کبیر بوده است. این غیر از این است که بگوییم منظور دخالت آن معنا است.

تاملی پیرامون ادعای اشتقاق کلمه «وصی» از «وصل»

اگر هم خواستید در همین کتاب عروه مفصل تر آن را ببینید، در همین کتاب وصیت می‌فرمایند:

وهي: إما مصدر " وصى يصي " بمعنى الوصل حيث إن الموصي يصل تصرفه بعد الموت بتصرفه حال الحياة، وإما اسم مصدر بمعنى العهد من وصى يوصي توصية أو أوصى يوصي إيصاء²

همین‌جا اگر خیلی از کتاب‌ها و عبارات را نگاه کنید، می‌گویند «وصی، یصی، ماخوذ من الوصل». خب معلوم است که «وصی یصی» ناقص است و «وصل» نیست. مرحوم آقای حکیم در ابتدا مفصل راجع به همین مطلب توضیح فرموده‌اند. در آخر کار هم ایشان مختار نا مانوسی دارند و می‌فرمایند وصیت ماخوذ از ثلاثی کاملاً با رباعی فرق دارد. می‌فرمایند:

قال في المبسوط : الوصية مشتقة من وصى يصي ، وهو من الوصل. هو معناه يصل تصرفه بما يكون بعد الموت ما قبل الموت ، ونحوه ما في السرائر…وفي التذكرة في الوصية : « هي مشتقة من قولهم : وصى إليه بكذا يصيه صيةً ، إذا وصل به.³

بنابراین نظیر همین تعبیر «من الوصل» در ضمان را در وصیت هم دارند.

البته آخر کار گفته اند «این‌که علماء امامیه اصرار بر اشتقاق ضمان از «ضمن» دارند، صرفاً یک بحث لغوی است یا ریشه اعتقادی است؟». ببینید این مسأله‌ای نیست که به مبانی فقهی برگردد. به گمانم کمک می‌کند. یعنی خود اهل‌سنت هم راجع به لغت آن بحث کرده‌اند و در کتب شیعه هم بحث کرده‌اند. اصرار بر اشتقاق از «ضمن» به‌خاطر حکمش نیست. این ذیل جلسه اول بود.

تقدم تألیف کتاب منهاج بر کتاب الحواله مستمسک

بحث دیگر مربوط به کتاب ضمان بود. جلسه قبل عرض کردم خود مرحوم آقای حکیم در منهاج، رضایت‌ها را کافی دانسته‌اند، نه قبول را. آن وقت تاریخ آن را در اینجا ارسال فرموده‌اند. ذیل همین صفحه کتاب الضمان فرموده‌اند: سال هزار و سیصد و هشتاد و دو، کتاب الحواله مستمسک تألیف شده است. در پایان کتاب الحواله این را فرموده بودند. اما تاریخ طبع اول کتاب منهاج الصالحین هزار و سیصد و شصت و پنج بوده است. یعنی هفده سال زودتر بوده است. لذا مانعی ندارد که منهاج مرحوم آقای حکیم مثل کتاب الضمان در دور اول بوده باشد.

مرحوم آقای حکیم وقتی کتاب الحواله مستمسک را فرموده‌اند، تصریح می‌کنند پایان کتاب الحواله هزار و سیصد و هشتاد و دو است. «انتهى الكلام في ثامن شعبان المكرم ، في السنة الثانية والثمانين بعد الألف والثلاثمائة من الهجرة النبوية»⁴. نسبت به ضمان دو تا فرمایش داشتند. یکی در پایان کتاب الضمان فرموده بودند که قبلاً در هزار و سیصد و پنجاه و نه دور اول بود. «انتهى الكلام الى هنا في الرابع والعشرين من ربيع الثاني في سنة اثنتين وثمانين بعد الالف والثلاثمائة للهجرة»؛ مثل کتاب حواله. «وقد انتهى الكلام في الشرح القديم في الحادي عشر من جمادى الأولى في السنة التاسعة والخمسين بعد الألف والثلاثمائة للهجرة»؛ سال پنجاه و نه.

همین کتاب الضمانی که مشغول هستیم، یک صفحه قبلش کتاب المساقات است. آخرین نوشته مرحوم حکیم بر عروه آن وقت بوده است. یعنی اگر می‌خواهید ببینید چه زمانی تمام کرده‌اند، قبل از کتاب الضمان، کتاب المساقات است. فرموده‌اند: «إلى هنا تمَّ ما أريد شرحه من كتاب المساقاة ، على يد مؤلفه الفقير إلى رحمة ربه الرحمن الرحيم وكرم مولاه أكرم الأكرمين»⁵. از جاهای خیلی جالب مستمسک است. پایان شرح ایشان بوده است. تمام شجره نامه مبارک خودشان را تا امیرالمؤمنین علیه‌السلام آورده‌اند. بعد از این‌که شجره نامه را ذکر کرده‌اند، فرموده‌اند: «وبتمامه تمَّ وشرح كتاب العروة الوثقى لمؤلفه الفقيه الأعظم السيد « محمد كاظم » الطباطبائي اليزدي قدس‌سره». تاریخش هزار و سیصد و هشتاد و هفت بوده است.

پس کتاب الحواله هشتاد و دو بود، ضمان هم هشتاد و دو بود. این هشتاد و هفت است. حدود پنج سال بعدش هم نوشته اند که به کتاب مساقات تمام شده است. هشتاد و سه سال…؛ قبل از وفاتشان بوده است. هزار و سیصد و نود وفات ایشان است.

اخبار مرحوم سید مهدی قاضی از وفات مرحوم حکیم

حاج آقا می‌فرمودند کسی در علوم جفر دست داشت، کسی را صدا زده بود و گفته بیا، آقای حکیم در این هفته وفات می‌کند. در جفر وارد بود. بزرگوار هم بود. در قم ساکن بودند. ایشان می‌گفتند بیا یک کلمه بگویم، آقای حکیم در این هفته وفات می‌کند. در مورد کم شدن نفت هم گفته بود. کسانی که نزدیک ایشان بودند نقل کرده‌اند. پسر بزرگ مرحوم آقای قاضی بودند. آسید مهدی قاضی. مفصل در این علوم وارد بود. من خودم بودم؛ خودم از کسی که کنار حاج آقا نشسته بود شنیدم. گفت در ماه خرداد آسید مهدی من را صدا زد. گفت من به منزل ایشان می‌رفتم برای ایشان خدمت می‌کردم. گفت این قلک های بچه‌ها…؛ هر چه پول در خانه‌داری را جمع کن، برو پیت بخر و نفت ذخیره کن. اول تابستان که کسی به نفت نیازی ندارد! گفتم حالا اول تابستان! یادم نیست که گفت خریدم یا نه. ولی گفت تابستان تمام شد، سی و یکم شهریور همان سال، صدام به مهرآباد حمله کرد و جنگ شروع شد. در آن زمستان دست هیچ کسی نفت نبود. خود من یادم هست. حتی یک بیست لیتری هم از نفت خبری نبود. ایشان در خرداد گفته بود برو نفت ذخیره کن.

علی ای حال شرح مستمسک سه سال قبل از وفاتشان تمام شده است. این کتاب عالی به این علمیت نوشته‌اند. انصافا اگر بخواهیم یکی از فقهای بزرگ عصر را بگوییم، حتماً مرحوم آقای حکیم هستند.

استاد: هشتاد و هفت تمام شد. شروعش هم نمی‌دانم از ابتدای اجتهاد و تقلید بود یا نه.

توجیهی در عدم تنافی کلام مرحوم حکیم درمنهاج و مستمسک در مساوقت رضایت با قبول

بنابراین منهاج ایشان با این فاصله قبلاً چاپ شده است. البته ذیل صفحه ضمان در فدکیه ارسال فرموده‌اند. توجیه فرموده‌اند بیان ایشان در منهاج با آن چه در مستمسک فرموده‌اند منافاتی نداشته باشد. عبارات خیلی خوبی را جمع‌آوری کرده‌اند. از ریخت کتب قدیم فقهی است. البته موید ادبیات منهاج است. مانعی ندارد. چون با این سال‌های متمادی قبلش منهاج نوشته شده است. ریخت منهاج هم ریخت کتب قدیم فقه است. اما این‌که بین آن‌ها جمع کنیم یا نه، نکته‌ای را عرض می‌کنم. این‌که مرحوم آقای حکیم در اینجا می‌گویند شرطش سه رضایت است…؛ وقتی سید می‌فرمایند «بل يمكن دعوى أن الوكالة أيضا كذلك، ـ كما أن الجعالة كذلك ـ وإن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر». مرحوم آقای حکیم در اینجا تعلیقه⁶ زده‌اند. فرموده‌اند: «قد عرفت ان اعتبار الرضا يقتضي كونها من العقود»؛ یعنی برداشت خودشان از فرمایش خودشان این است که اگر گفتید رضایت اعتبار دارد، پس عقد است. چون تصرف در محدوده دیگری است و باید قبول کنیم. «والعقود لا بد أن تكون بإيجاب وقبول»؛ وقتی عقد شد، ایجاب و قبول می‌خواهد. «ولا يكفي الرضا النفساني المقابل للكراهة والإرادة الذي ليس من الإنشاء ، فإنه غير القبول اللازم اعتباره في صدق العقد. وبالجملة : اعتبار الرضا مساوق لكون الوكالة من العقود المعتبر فيها القبول». ببینید با این تصریحات معلوم می‌شود وقتی کتاب الحواله را نوشته اند، نظر شریفشان بر این بوده که اگر اعتبار رضا را آوردید، مساوق با قبول است که همان عقد می‌شود.

تهافت دو حاشیه از شیخ محمد حسین کاشف الغطاء؛ انحصار معاملات در عقود و ایقاعات یا وجود برزخی میان آن دو

ببینید در مانحن فیه در قسمت حواله، شاگرد مرحوم سید حاشیه می‌زنند ذیل «لکن یقوی عندی ان الحواله ایقاع». البته سید تعلیلی هم آورده‌اند. تعلیل غامض و مبهم است. به تعبیر بعضی واضح البطلان است. مرحوم کاشف الغطا که از شاگردان مبرز سید هستند، می‌فرمایند: «إفادة العقد فائدة الإيقاع لا يصيره إيقاعا»⁷. یک مقدمه خیلی خوبی دارند. می‌فرمایند بعضی از چیزها هست که فایده چیز دیگری را دارد. ولی این‌که فایده آن را دارد، معنایش این نیست که همان باشد. تا اینجا که می‌فرماید: «ومن الغريب قوله (قدس سره) ومجرد هذا لا يصيره عقدا، فإنا لا نعرف ضابطة يمتاز بها العقود من الإيقاعات سوى أن المسببات الشرعية إذا توقفت أسبابها على طرفين فهي عقود وإذا كفى في تحققها طرف واحد فهي إيقاع وليته طاب ثراه ذكر لنا غير هذه الضابطة». اگر ضابطه این است، پس در عقدیت کافی است. این را آشیخ محمد حسین در رد استادشان فرموده‌اند.

حالا حاشیه خود ایشان را در کتاب الوکاله ببینید. وقتی سید فرمودند «و یکون من الایقاعات»، آشیخ محمد حسین فرمودند: «الأصح أنها برزخ بين العقد والإيقاع ومثلها الوكالة والجعالة والوقف»⁸. همین وکالتی که سید در اینجا می‌گویند ایقاع است، ایشان می‌گویند وکالت برزخی بین ایقاع و عقد است. وجه جمع بین این حاشیه‌ها در نظر ایشان را نمی‌دانم. ان شاءالله بیشتر فکر می‌کنیم. ولی ظاهرش این است که آن جا می‌گویند ظاهرش امّا و امّا است، ولی آن جا می‌گویند برزخ است. خب اگر ضابطه شما امّا و امّا است، دیگر برزخی نمی‌ماند. خودتان آن جا با ارتکازاتی که دارید، برزخ دیدید. همین هم خوب است. یعنی این بحث طلبگی که ما داریم و فرمایشات علماء را رفت‌وبرگشت می‌کنیم، همین می‌شود. همین امروز به ذهنم آمد که شاید… .

شاگرد: وقتی ضابطه مبهم باشد، همین نتیجه را می‌دهد.

استاد: ابهامش از کجا می‌آید؟ ما دنبال همین هستیم.

شاگرد: فرمودند اگر عقد علی الطرفین واقع شود، عقد است. گاهی نمی‌توانیم بفهمیم که علی الطرفین است یا نه.

استاد: چرا نمی‌توانیم بفهمیم؟ وقتی دو طرف هستند که مشکوک نیستند. از کجا این ابهام می‌آید. امروز به ذهنم آمد که شاید حاشیه‌ای از محشین عروه نیست، مگر این‌که یک ذهنی بوده و عالم بوده و فکر کرده و زیر عروه یک چیزی راتذکر داده است. همه این‌ها به مقصودی که ما داریم کمک می‌کند. فرمایشات علماء را نباید همین‌طور رد شویم.

افضلیت مداد العلماء از دماء شهدا در بیان آیت‌الله بهجت

حاج آقا می‌فرمودند رمز این‌که در حدیث معروف حضرت فرمودند «مداد العلماء افضل من دماء الشهدا» چطور است؟ مداد، قلمی که ما می‌گوییم نیست. مداد، مرکب است. و الا قلم که منجمد است. لذا این‌که به دماء تشبیه کرده‌اند، به این خاطر است که مرکب مایع است و دماء هم مایع است. می‌فرمایند چرا افضل است؟ خون شهید مایع حیاتش است. آن را در راه خدا می‌دهد. پس عصاره جان بدنی خودش را تقدیم می‌کند. وقتی عالم فکر می‌کند آن عصاره روحش است. وقتی این مداد نوشته می‌شود علم است. علم عصاره جان او است که افضل از دماء شهدا می‌شود. آن بدنش است که در راه خارج است ولی این در را بقاء اصل دین و معارف الهی است. منظور این‌که فرمایشات علماء به این صورت است. ان شاءالله توفیق داشته باشیم که بهره ببریم.

شاگرد: فرمودید کاشف الغطا می‌گوید عقدی است که فایده ایقاع را دارد.

استاد: در حاشیه کتاب الحواله می‌گویند. مفصل است. من نخواندم. من فقط اشاره می‌کنم. آشیخ محمد حسین اصفهانی شاگردی مرحوم سید را نکرده‌اند. آسید محمد کاظم سه شاگرد خیلی بزرگ داشتند. دو برادر کاشف الغطاء و یکی هم آشیخ عبدالکریم زنجانی هستند. این‌ها به سید خیلی ارادت داشتند. در شاگردی سید خیلی بالا رفتند. ولی آخوند این‌طور نبودند. نمی‌توان گفت که شاگردش چه کسی بود؟! می‌گویند هزار مجتهد تربیت کرد. دستگاه آخوند تفاوت می‌کرد. حالا سید هم راه و رسم خودشان را داشتند.

تنظیر طولیت عقود به مراتب جنس و فصل

با این توضیحاتی که عرض کردم ما دنبال این هستیم که آن نگاهی که به عقود داریم، این فتاوایی که علما با ظرافت فکر کردند و فرمودند، اگر حرف درختی بود و طولی بودن درست باشد، تمام این فرمایشات و رفت‌وبرگشت ها در باز شدن آن مطلب و توضیح آن کمک می‌کند. در این‌که واقعاً عقود در عرض هم نیستند، در طول هم هستند و انعقاد هر عقدی در هر مرتبه‌ای از خودش، مناسبت دارد. مثالی که همیشه عرض می‌کنم، جنس و فصل است. نوع اخیر چه بود؟ از جنس الاجناس شروع می‌کردید. قید می‌خورد تا انسان نوع اخیر می‌شد. عقود هم همین‌طور است. یعنی یک عقدی هست وقتی ریخت آن را نگاه می‌کنید، می‌بینید از انواع واسطه است. نوع اخیر یک جور است، نوع عالی هم یک جور بود، انواع واسطه هم بود. می‌بینید که در مسیر است. هنوز تعین خاص خودش را در نهایت امر پیدا نکرده است. فقط می‌ماند که شاهدش را پیدا کنیم. هم از کلمات علماء و هم از منابع که آن‌ها مهم‌تر است. و از سیره عقلائیه و امضائاتی که شارع دارد.

دو سؤال مهم پیرامون عقود و معاملات

الف) وجود ماهیت ابتدائی برای معاملات یا تمسیه معاملات به جهت تجمیع احکامی خاص؟

الآن می‌خواهم برگردم به فرمایش مرحوم آقای حکیم. ایشان در جلد سیزدهم، صفحه دویست و پنجاه مطلبی را فرمودند. از همین صفحه دویست و پنجاه راجع به ضمان، سعی کردیم جوابی برای فرمایش ایشان در کتاب حواله پیدا کنیم. جواب این شد: شما در کتاب حواله می‌گویید وقتی کسی می‌خواهد ایقاع کند، مجاز نیست که از گلیم خودش پا درازتر کند. چه اجازه‌ای داری که ایقاعی کنی که تصرف در سلطنت دیگری است! این حرف ایشان بود. در کتاب الضمان توضیح می‌دهند و می‌فرمایند کسی که ضامن می‌شود فقط دارد طرف خودش را می‌گوید. می‌گوید من متعهد می‌شوم که ذمه این مدیون را پرداخت کنم. او که به صرف این تعهد تصرفی نکرده است. این تعهد فقط مربوط به خودش می‌شود. تصریح فرمودند که هیچ ذره ای تصرف در مال دیگری ندارد؛ «لعدم تعرض الضامن لشؤون غيره نفساً أو مالا»⁹.

حالا با همه این‌ها برگردیم و سؤالاتی را مطرح کنیم. سؤالی که مطرح است، این است: ایشان یک مقدمه عجیبی فرمودند. فرمودند: «اللهم إلا أن يقال : الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن»¹⁰، تا اینجا که فرمودند: «وهذا الاختلاف»؛ اختلاف بین شیعه و سنی که نقل ذمه یا ضم ذمتین است، «لا يجوز أن يكون في المفهوم»؛ مفهوم ضمان نزد شیعه و سنی یکی است. «ضرورة أن المفهوم المنشأ عندهم هو المفهوم المنشأ عندنا، فلا بد أن يكون مفهومه ما به الاشتراك بيننا و بينهم، وأما ما به الاختلاف»؛ که نقل ذمه بود، «فهو خارج عن المفهوم. فعلی هذا فليس الضمان الا التعهد بالدين وشغل الذمة به»؛ شغل ذمه ضامن به خواست خودش به دین، «من دون تعرض فيه الى نقل الدين»؛ نقل دین حکمی است که شیعه می‌گوید. ضم دین هم حکمی است که اهل‌سنت می‌گویند. او کار دیگری نکرده است. مفهوم مشترک این است که ضامن می‌گوید من متعهد هستم. خب آیا ضمان به این درخواستی که دارد، با حکمش تفاوت جوهری نزد شیعه و سنی پیدا نمی‌کند؟!

امروز دو سؤال مهم را مطرح می‌کنم. سؤال اول این است: اساساً الفاظ عقود و معاملات که حقیقت شرعیه ندارند و عرف عام وضع کرده‌اند، عرف عام از این مفاهیم چه می‌فهمد؟ شما می‌گویید بیع و اجاره، همه عرف هم می‌فهمند و مشکلی ندارند. این مفهوم در ذهن عرف به یک مسمایی اشاره دارد. همه می‌فهمند. آن مسمای بیع و اجاره و صلح، ریختش به چه صورت است؟ یک ماهیت حقوقی و عرفی است؟ یا نه، اگر تحلیل کنیم طور دیگری می‌شود؟ دومی را بعداً عرض می‌کنم. اولی را ابتدا توضیح بدهم. وقتی شما بیع می‌گویید ذهن عرف به یک چیزی اشاره می‌کند. آن چیز از سنخ مفاهیم ماهوی است که «یبیّن له التعریف»؟ کما این‌که مرحوم شیخ وقتی وارد شدند، چقدر تعاریف را بررسی کردند. آیا عرف هم به این صورت است؟ اگر به این صورت است، شما به عرف بگویید تعریف کنید. بهترین تعریفی که مرحوم شیخ برای بیع در ابتدای مکاسب آوردند، «مبادلة مال بمال» بود. حالا واقعاً این تعریف است؟! خب اجاره چیست؟ «مبادلة مال بمال». شما می‌گویید منظور از مال اول، عین بود! درحالی‌که نمی‌توانیم بگوییم منظور از مال اول چیست. شما می‌گویید «مبادلة مال بمال»، بعد می‌گوییم اجاره چیست؟ می‌فرمایید آن هم «مبادلة مال بمال» است. تعریف «مبادلة مال بمال» برای این است که وقتی بیع می‌گویید، عرف می‌فهمد که دیگر فرش و خانه و کتاب نیست. از ریخت امور بازار است. ولی وقتی می‌خواهید بیع را در ذهن عرف طوری توضیح بدهید که فرقش با اجاره و صلح و هبه و قرض چیست، عرف نمی‌تواند ارائه بدهد. اصلاً بعدش هم مبهم می‌شود. به‌عنوان یک طلبه محضر شما می‌گویم؛ چند سال ذهنم مشغول بود که یک تعریف ماهوی برای بیع ارائه بدهیم تا آن جوهره حقوقی آن را روشن کنیم.

علی ای حال وقتی عرف، بیع می‌گوید ذهن او سراغ یک ماهیت می‌رود؟! خب او باید درکی از ماهیت داشته باشد. آن درک را توضیح بدهید. می‌بینید جامع و مانعی نیست، یعنی این‌که فقط بیع باشد، خیلی سخت می‌شود. نظر دوم این است که اصلاً عرف در این الفاظ کاری به ماهیت ندارد. بلکه یک کارهایی صورت می‌گرفت، یک نحو احکام و آثاری بر آن بار می‌کردند، طنابی دور این احکام و آثار پیچیده است. یک بسته‌ای از احکام است. اسم این بسته را بیع می‌گذارند. اگر همین خصوصیاتش تغییر کند، یک بسته‌ای از احکام عرف عقلاء است که اسم آن را اجاره گذاشته است. وقتی هم می‌خواهد فرق آن‌ها را بگوید به همین ها بر می‌گردد. اجاره می‌گوید دیگر خود این مال تو نمی‌شود ولی بیع می‌گوید خودش مال تو می‌شود و می‌توانی بفروشی. یعنی من که بیع می‌گویم، وقتی عقلاء می‌گویند که این کار را انجام بدهید، می‌دانم مقصودشان آن آثار است. آن بسته‌ای از احکام است. نه یک ماهیت. آن‌ها کاری با ماهیت ندارند. ماهیت بیع چیست؟ یک طناب پیچ است. به قول حالا یک پکیج است. یک بسته‌ای از آثار است که می‌گوییم بیع همان است.

شروع نگاه غیر ماهوی به معاملات از ادله متعه

این مطلب چه زمانی به ذهن من آمد؟ از صیغه عقد متعه در روایات. ببینید عقد نکاح اشاره به چیزی دارد که همه ملل می‌دانند. اشاره به قرارداد بین کل بشر دارد که آثار دارد. احکام دارد. خب حالا یک نکاح موقت می‌خواهد صورت بگیرد. در توضیحش چون نکاح به مجموعه آن احکام اشاره دارد، حتماً یاد می‌دهند که وقتی می‌خواهید ایجاب عقد متعه را جاری کند، بگوید: «علی ان ترثنی و لا ارثک». «ان لا نفقة لک». این عقد انجام می‌شود به شرطی که نفقه نباشد. به شرط این‌که ارث نباشد. چرا این نیاز است؟ چون نکاح یک لفظی است که در عرف عقلاء به یک احکام معهود نزدشان اشاره می‌کند. اگر نگویی هم ارث می‌برد و هم نفقه دارد. شما می‌خواهی همان بسته را بیاوری، ولی الآن بعض احکامش را نمی‌خواهی. لذا باید تصریح کنی. با عقد به مقصود اصلی نکاح اشاره کردی، ولی چندتا از احکامش را استثناء کردی. از اینجا به ذهن می‌آید که شاید وضع الفاظ غایت محور است. احکام محور است، نه ماهیت محور. یعنی وقتی عرف بیع و اجاره را گفته، نظری نداشته که دنبال چه ماهیتی است. نه نظر به این داشته که در عرف ما یک چیز است که وقتی انجام می‌شود فلان احکام و آثار را دارد، دیگری فلان احکام را دارد. نوع آن و شاخصه‌های اصلی آن‌ها هم بین مردم معهود است. این را به‌عنوان سؤال عرض کردم.

شاگرد: یعنی پسینی می‌شود. یعنی باید موارد را ببینند و بعداً بگویند این دسته این طرف است و آن دسته طرف دیگر است. ما از قبل نمی‌توانیم ماهیتی را ارائه بدهیم و بعد سراغش برویم. بلکه باید ببینیم عرف چه کار کرده و بعداً مواردش را دسته‌بندی کنیم.

استاد: یعنی عرف با یک ملاحظاتی انجام داده. محاورات بوده ولی قبلش نیازها بوده است. حالا سؤال دوم من دنبال فرمایش شما است.

پس سؤال اول این شد: اصل در این الفاظ ماهیت محور است؟ یا احکام محور است؟ بسته‌ای از احکام و غایات است؟ برای آن غایات خریدوفروش می‌کند. برای آن غایات اجاره می‌کند. برای آن غایات قرض می‌کند. این غایات هم بعداً سبب شده، یک لفظ داشته باشد. بدون این‌که نیازی به یک ماهیت باشد. بلکه فقط نیاز بوده که آن لفظ به این بسته اشاره کند. بیع یعنی همانی که همه می‌دانیم. این یک ظرافتی دارد.

شاگرد: شارع در معاملات عرف را امضاء کرده است. عرف اجاره را به انتقال منافع معنا می‌کند و بیع را انتقال مال. لذا ماهیت را طبق همانی تعریف می‌کنیم که بین عرف است. یعنی خود عرف به این ماهیات نگاه می‌کند. لذا آن چه که شارع امضاء کرده خارج از ماهیات نیست.

استاد: الآن شما ماهیت را اعم از آنی به کار می‌برید که سؤال مطرح کردم. شما که ماهیت می‌گویید مشیر به همان بسته را هم ماهیت می‌دانید. ولی اتفاقا ما داریم قبل از فرمایش شما را تحلیل می‌کنیم. ما می‌خواهیم ببینیم برای عرف چه روالی طی شده که الآن می‌گوید بیع و اجاره.

استاد: نه، چون بحث ما بحث حقوقی است. بیع و اجاره همه عناصر حقوقی هستند. اعتباریات عقلائیه هستند. در اعتباریات عقلائیه ما بحث‌های دقیق منطقی را نداریم. شبیه آن‌ها را داریم.

شاگرد2: همان بحث اسماء معاملات موضوع برای سبب یا مسبب است، منظور است؟

شاگرد2: مسبب یعنی غایت محور هستند و سبب یعنی کاری که این احکام بر آن مترتب می‌شود.

استاد: نه، غایتی که شما الآن فرمودید، همان انتقال است. می‌گفتند بیع همان عقد و سبب است، یا نه، وقتی عقد خواندید آن انتقال که مسبب است، بیع است؟ این فرمایش شما جای خودش است.

ب) وجود طولیت عقلائی در معاملات؛ غایت مباشری رفع نیاز و سپس تحکیم آن‌ها برای رفع تنازع

سؤال دوم را هم مطرح کنم. سؤال دوم هم مهم است و در طولیت عقود خیلی کارساز است. قبل از این‌که امضاء شارع بیاید، وقتی عقلاء می‌خواهند امور معیشت خود را سامان بدهند، اول غایت مباشری که دارند رفع نیاز است. یعنی یک نیازهایی دارد و با کوتاه‌ترین زمان و فاصله می‌خواهد به حاجتش برسد. این اقدامات عقلائیه در بازار است. گام بعدی این است که بگوییم بیع است و «نهی رسول الله عن بیع الغرر». چرا؟ چون در معرضیت تنازع دارند. کسی که به بازار می‌رود الآن به فکر این نیست که قرار است فردا پایم به دادگاه باز شود، اول ورودش در بازار برای این است که به حاجتش برسد. وقتی تجربه کسب کرد و دید به همین سادگی نیست و دعوا می‌شود باید به دادگاه برویم، وقتی اینجا می‌رود سعی می‌کند که محکم کاری همراهش باشد. این گام دوم است. محکم کاری کردن و دوری از تنازع مرحله بعدی است.

طولیت دو سیره عقلاء

یکی از مطالب مهم در طولیتی که عرض می‌کنم همین است. یعنی عقلاء بسیاری از الفاظ را دارند که خاستگاه این الفاظ، آن انگیزه مصرفی و استعمالی و انتفاع آن‌ها به این کار است. اقدام می‌کند برای انتفاع، برای این‌که به مقصودش برسد و حاجتش برآورده شود و تمام. نود درصد کار بازار همین است. این هم که بعداً می‌گوییم شرعیت دارد یا نه، این خیلی در این جهت مهم است. خود فقها دارند، مرحوم سید در همین کتاب الضمان هم مدام می‌گویند که سیره این است؛ شما قیودی آورده‌اید که سیره خلافش است. سیره خلافش نیست، بلکه چون گام اولش این است که می‌خواهد بدون دست و پا گیری به حاجتش برسد. برای یک معامله بیش از آن چیزی که الآن نیاز دارد هزینه نکند. مردم را ببینید. نمی‌خواهد پول محضر بدهد. می‌گوید خودمان یک قول نامه بنویسیم، چرا پول به محضر بدهیم؟! یک کاری را می‌خواهد بکند حتی حاضر نیست آن پول را بدهید و می‌خواهد کم‌ترین هزینه را بکند.

خب حالا سیره بر کدام یک از این‌ها است؟ دو سیره در طول هم داریم که منافاتی با هم ندارند. اتفاقا عقلاء خودشان این کار را در شعب مختلف انجام می‌دهند. وقتی انواع ضمان را عرض کردم شما می‌بینید.

اقدام، نقطه انطلاق در طولیت معاملات

فقط می‌ماند که ساختار درختی را از کجا شروع کنیم. روی آن تأمل کنید. یک نحوه کار این است که از اقدام شروع کنیم؛ برای یک کاری اقدام می‌کند. یا در ساحت عرضه است، یا تقاضا. این بیانات را می‌گویم تا فکرتان جلو برود. پس محور ساختار درختی عقود و ریشه اصلی آن، اقدام است. هر شخصی اقدام می‌کند برای یک کاری. طلاق هم یک اقدام است ولی ایقاع است. جعاله هم یک اقدام است ولی ایقاع است. بیع هم یک اقدام است اما عقد است. پس اقدام اصل می‌شود.

بعد این اقدام دو شاخه پیدا می‌کند. یکی اقدام برای عرضه -یک چیزی می‌خواهد بدهد- یکی اقدام برای ستد و تقاضا که یک چیزی را می‌خواهد بگیرد. من این اصطلاحات را به کار می‌برم، چون سابقه ذهنی دارید و ذهن سریع فعال می‌شود. یعنی از سائر اطلاعاتی که از این الفاظ دارید کمک می‌گیرید برای سامان‌دهی این نظم های طولی.

سید اول کتاب ضمان جمله خوبی داشتند؛ فرمودند «فيكون بمعنى التعهد بالمال أو النفس، وإطلاق بالمعنى الأخص وهو التعهد بالمال عينا أو منفعة أو عملاً»¹¹. عین همین تقسیم ثلاثی را بعد بیاورید. می‌گویید اقدام می‌کند برای این‌که یا بدهد یا بگیرد. چه چیزی بدهد؟ عیناً او منفعتاً او عملاً. حالا چیز دیگری هست یا نه، فعلاً باشد. فعلاً این سه تا را فرموده‌اند. خیلی هم خوب است. همین‌طور جلو می‌رود. یکی از موارد چیزی که می‌دهد، این است که چه کسی می‌خواهد بدهد؟ شرائط و خصوصیات بعدیش چیست؟

تسمیه عقلاء برای دو گام طولی

حالا به سؤال دوم برگردم. سؤال دوم این است: اگر عقلاء در مسیر خودشان می‌خواهند به منافع برسند، منافعی که می‌خواهد کم‌ترین هزینه را برایش بکند، خب برایش الفاظ هم می‌گذارند. بعد وقتی خواستند محکم کاری کنند، گاهی برای آن محکم کاری هم اسم جداگانه‌ای می‌گذارند و گاهی هم نه، نیازی نمی‌بینند که برای گام دوم تسمیه جدایی قرار بدهند. همه این‌ها را شاهد آوردم تا بتوانم این مطلب را سریع بگویم؛

تطبیق دو گام بر وکالت

سید در کتاب وکالت فرمودند که به نظر من وکالت ایقاع است ولی خب می‌تواند قبول کند و اگر قبول کرد عقد می‌شود و آثارش هم هست. یعنی وقتی عقد شد، آثار عقد و احکام عقد را دارد. ولی اسم تغییری نکرد. حالا بعضی از جاها اسم هم تغییر می‌کند. شما می‌بینید خوبی این مطلب این است: وقتی شما یک ماه روی این ساختار نگاه کنید، می‌بینید مجبور شدید به کل فقه سر بزنید. چون می‌خواهید به کل آن ساختار بدهید. فرمایش علماء و مطالب و مبادی را سر می‌زنید.

استاد: سؤال دوم این بود: طولیت دو چیز، حتی اگر به ماهیت باشد، این ماهیت دو غرض دارد. یک غرض کم‌ترین هزینه برای به منفعت. غرض دوم رسیدن به منفعت با محکم کاری است؛ به‌نحوی‌که بعداً مظنه تنازع نشود. اگر هم شد سند داشته باشد.

استاد: فرمایش ایشان مقصود من بود. آیا بدون غرض دوم شارع امضاء می‌کند؟ پس چرا «نهی عن الغرر»؟! این نکته خوبی است. ان شاءالله فردا به تفصیل عرض می‌کنم. من از اول دنبال همین بودم.

شاگرد2: یعنی بیع غرری ممکن است در شرائطی امضاء شود؟

استاد: به بیع غرر مثال نزنید. بیع یک جورش است. اما در غیر بیع مواردی است که عرف عام انجام داده‌اند و شارع نهی نکرده است. مرحوم سید می‌خواهند با عمومات درستش کنند. مشهور یک قیودی زده‌اند، سید در مقابل آن‌ها می‌گویند با عمومات درست می‌شود.

شاگرد: منظور مرحوم حکیم از تحقق ایقاع، ترتب اثر آن است؟

استاد: ترتب اثر در حد انشاء منظور است. چون ما انشاء داریم، قبض و اقباض داریم و … . مقصود ایشان تحقق در همان سطح انشاء است. ایشان فرمودند چون نفس این انشاء در سلطان دیگری هم تصرف می‌کند، تحقق انشائی آن هم جز به دیگری نمی‌شود. لذا از حرف قبلی ایشان شاهد آوردیم. من عرض کردم عقد ایقاعین است. یعنی مانعی ندارد که این طرف ایقاع او باشد. اثرش هم اندازه خودش است. حواله را ببینید. سؤال ساده؛ بگویید ایقاع است و به دیگری احاله داد. بعد هم بگویید هیچ‌کدام از آن‌ها راضی نبودند، حواله هم محقق نشد. این ایقاع هم فقط برای خودش بود و خلاص. این اثر دارد یا نه؟ بله، بعداً اقراری از ناحیه محیل حساب می‌شود بر این‌که من مدیون هستم. می‌گویند ایقاع کردی، دین خودت را به دیگری حواله دادی. می‌گویند آن‌ها که قبول نکردند، اصلاً حواله باطل شد! بله حواله به‌خاطر آن‌ها باطل شد، ولی شما ایقاعی کردی که به آن ماخوذ هستی.

امکان تصویر طولیت در قول به ماهوی بودن معاملات

شاگرد: این دو گامی که مطرح شد به این دلیل بود که این اسامی بیع و اجاره و … گاهی ناظر به گام اول است و گاهی ناظر به دوم است؟ اگر ناظر به گام اول باشد، نظر ماهوی می‌شود و اگر ناظر به گام دوم باشد نظر احکامی می‌شود؟

استاد: این دو سؤالی که مطرح کردم خیلی مهم است. اگر ماهوی باشد این سؤال می‌آید که ماهوی یک غایت می‌خواهد. اگر آن احکام باشد هم روشن‌تر است. این جور نیست که حتماً بگوییم ماهوی لازم نیست. ولی من بیشتر روی احکام توضیح دادم. دو تا سؤال بود. یک سؤال سر تسمیه این‌ها است که به چطور صورت می‌گیرد، یکی هم سر انگیزه اقدام است. فضای تسمیه اسماء معاملات چطور صورت گرفته؛ وضع برای ماهیت شده یا بسته‌ای از آثار؟ این یک سؤال بود. اما این‌که وقتی عقلاء اقدام می‌کنند، اقدام آن‌ها با دو انگیزه است؛ انگیزه منفعت بدون محکم کاری که کم‌ترین هزینه را دارد. یا اقدام با هزینه است به‌طوری‌که محکم کاری دارد. شبیه این است که می‌گوییم اسم یا معرفه است یا نکره. یک جای دیگر هم می‌گوییم اسم یا جمع است یا مثنی یا مفرد. می‌گوییم کدام یک از این‌ها در طول دیگری است؟ می‌گوییم هیچ‌کدام. دو تقسیم در عرض هم هستند. به گمانم این هم این‌طور اولویت داشته باشد.

کلید: طولیت عقود، نمودار درختی عقود، درختواره عقود، ایقاع، طولیت معاملات، سیره عقلاء در معاملات، مداد العلماء،

1 المصباح المنير نویسنده : القيومي المقرى، أحمد بن محمد بن علي جلد : 1 صفحه : 189

2 العروة الوثقى - جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم جلد : 5 صفحه : 642

3 مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 14 صفحه : 532

4 مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 420

5 همان 241

6 همان 379

7 العروة الوثقى - جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم جلد : 5 صفحه : 449

8 همان 5 صفحه : 644

9 مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 13 صفحه : 250

10 همان 249

11 العروة الوثقى - جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم جلد : 5 صفحه : 394

1. آیا الفاظ عقود اسم برای ماهیتی خاص است یا اشاره به بسته ای از احکام است که نزد عرف معهود است؟

2. آیا می توان گفت: عقلا دو غایت انتفاع و محکم کاری دارند که این ها در طول هم هستند و منافاتی با هم ندارند؟ گاهی نمی خواهد هزینه اضافه کند برای محکم کاری و گاهی نیاز دارد که این کار را بکند. و عقلا هر دو را دارند. که گاهی لازم است برای دومی اسم جداگانه ای بگذارند و گاهی هم نیاز نیست. مثل بحث وکالت که سید فرمود ایقاع است ولی اگر عقد هم باشد آثارش را دارد که در این جا اسم عوض نشد.

در ساختار درختی ریشه را اقدام می گذاریم. یک شاخه اش عرضه است و دیگری تقاضا.

اقدام بر عرضه ممکن است به عین باشد یا منفعت یا عمل

بعد به همین منوال بر اساس شرائط و خصوصیات جلو می رود.

مراد از ماهیت محوری در مقابل غرض محوری چیست؟

اگر مقصود از ماهیت محوری، ماهیت واقعی است که بحث خلط بین فضای تکوین و اعتبار لازم آید، طبیعتا قول به آن مردود است.

اما در صورتی که منظور ماهیت حقوقی باشد که در مقابل غرض محوری قرار گرفته است، ظاهرا تقابل محل نظر باشد؛ زیرا اساسا راه تحلیل ماهیت حقوقی، نگاه به اغراض است. این که بسته ای از حقوق در کنار هم جمع شده اند، به جهت بسته ای از اغراض در هم تنیده است و فهم ماهیت حقوقی به فهم همان غرض محوری است که این حقوق را دور هم جمع کرده است. البته طبیعتا ممکن است اغراض طولی دیگری به این غرض محوری ضمیمه شود مثلا مرحوم علامه یکی از استدلال هایی که برای لزوم بیع می کنند، تناسب لزوم، با غرض بیع است. الغرض تمکن کل من المتعاقدین من التصرف فیما صار الیه و انما یتم باللزوم لیأمن من نقض صاحبه علیه( تذکره 1 ص 515)

بنابراین در مثل بیع برای فهم ماهیت حقوقی، باید غرض محوری معامله فهم شود. مثلا می گوییم آب کردن مالیت مبیع با پول غرض اصلی معامله است که این غرض محوری که خودش از درهم تنیده شدن اغراض در ناحیه بائع و مشتری به وجود آمده، اقتضای اجتماع حقوق متعددی را دارد.

خلاصه تفاوتی بین ماهیت حقوقی و نگاه غرض محوری نیست.

در این بحث نکات متعددی در ذهن قاصر نویسنده هست. در این نوشته بر اساس مطالب مطرح شده از جانب استاد پیش می رویم:

برای بیان نکته اصلی مربوط به فرمایش استاد ناچار از ذکر مقدمه ای هستیم:

شیوه ما در تحلیل عقود چگونه است؟ آیا متعاقدین خارجی کاری انجام می دهند و ما آن را تحلیل می کنیم؟ مثلا متعاقدین خارجی می گویند بعت و اشتریت و بعد ما تحلیل می کنیم که معنای این دو لفظ چیست؟ یا اینکه افعالی که متعاقدین خارجی انجام می دهند، صرفا در بافتی که در مرحله قبل عقلا تعریف کرده اند معنا می دهد؟

شاید بتوان این بحث را تطبیق به مساله speech act theory در زبان شناسی کرد که همان بحث فعل گفتاری است. تطبیق آن به گونه ای که مرتبط به بحث ما بشود این است که اساسا ما نباید به دنبال معنای لفظ بعت و اشتریت باشیم بلکه باید ببینیم بعت و اشتریت در آن ساختار و بافتی که عقلا اعتبار کرده اند، چه کارکردی دارد. بنابراین ممکن است همان کارکردی را که عقلا برای بعت و اشتریت تعریف کرده اند، برای سوت زدن از جانب بائع و کف زدن از جانب مشتری هم تعریف کنند. و اساسا نباید دنبال معنایی لغوی برای بعت و اشتریت بود.

عقلا غرض محوری و حقوق متناسب با آن ها را در نظر گرفته و ماهیت اعتباری( همان بسته حقوقی که بسته ای از اغراض را استیفاء می کنند) بیع را سامان می بخشند. اما نکته مهم در این جا این است که این ماهیت اعتباری برای تحقق در خارج نیاز به سبب دارد که خود عقلا این اسباب را تعریف می کنند. و مثلا در ضمن یک قضیه حقیقیه اعتبار می کنند که اگر کسی با چنین شرائطی فلان لفظ را با فلان شرائط، به قصد تحقق این ماهیت اعتباری انشاء کرد، ما در فضای اعتبار، آن آثار را بار می کنیم. این همان کارکردی است که عقلا برای بعت و اشتریت و امثالهم تعریف می کنند.

افراد خارجی برای این که خود را موضوع آن قضیه حقیقیه قرار دهند، آن سبب را با شرائط مذکور، انشاء می کنند.

در تحلیل عقود، کاری به بستر انشاء خارجی متعاقدین نداریم و مهم بستر جعل است.

البته ممکن است این سوال شود که مگر عقلا همیشه مجلس قانون گذاری دارند که عده ای برای دیگران قانون جعل کنند. پاسخ این است که این تفاوت ها رتبه ای است. مثلا فرض کنید عده ای برای اولین بار می خواهند فوتبال بازی کنند. این ها بما هم قانون گذار قوانینی وضع می کنند که مثلا اگر توپ از این خط شد، گل محسوب می شود از خط کناری رد شد اوت محسوب می شود و هکذا... سپس در دائره همین قوانین فوتبال بازی می کنند.

حال بعد از ذکر این مقدمه باز می گردیم به سوال دوم

این که عقلا دو غرض انتفاع و محکم کاری دارند، کاملا قابل فهم است. لکن باید به نکاتی توجه کرد:

1. عمده مطالب مربوط به غرض دوم( محکم کاری)، در ناحیه جعل عقلا نسبت به اسباب اعتباری رقم می خورد. بحث لزوم و جواز یکی از همان مطالب مربوط به غرض دوم است. نحوه تحلیل آن این است که مثلا عقلا طبیعت بیع را می بینند و کما این که علامه فرمودند تلائم اولی بسته حقوقی بیع، لازم بودن آن است اما گاهی غرض این است که معامله جائز منعقد شود. در این جا عقلا این اغراض را نظر می کنند و در ناحیه اعتبار اسباب، این گونه اعتبار می کنند که اگر با لفظ انشاء شد، این معامله لازم محسوب می شود اگر با معاطات انشاء شد، جائز محسوب می شود( طبق قول کسانی که معاطات را جائز می دانند بلکه سیره ای که در زمینه جواز در معاطات مطرح شده است.)

بنابراین اساسا ریشه قرار دادن اقدام در تحلیل حقوقی معاملات صحیح نیست زیرا این اقدام دائما مسبوق به بافت اعتباری عقلائی است که اقدام هم در آن بافت معنا پیدا می کند.

بله فی حد نفسه مانعی ندارد که در همان بستر جعل اسباب اعتباری، عقلا تعریف کنند که مثلا فلان طبیعت اعتباری، اگر ایقاع شود فلان آثار را دارد و اگر عقد باشد آثار دیگر را. لکن در همین جا هم باید به لحاظ اغراض عقلائی روشن شود که آیا تفاوت سبب اعتباری عقد با ایقاع، مثل تفاوت انشاء با صیغه و معاطات است( طبق مبنای مذکور در معاطات) یا از باب دیگری است؟ مثل تحلیلی که مرحوم حکیم دادند که بسته به این است که تعرض به سلطنت دیگری هست یا خیر؟ پس لزوما نمی توان گفت عقد و ایقاع از باب غرض محکم کاری باشد.

استاد در مورد نکات مربوط به سوال اول فرمودند:

مقصود از ماهیت، ماهیت حقوقی است ولی ماهیت حقوقی به نحوه ی جهت دهی قیم به غایات بر میگردد. بخلاف تعریف به غرض که معامله را بر اساس اغراض تعریف می کنند

شاید بتوان فرمایش ایشان را در مثال بیع این گونه تطبیق کرد که: تعریف بیع به بسته حقوقی که در راستای تحقق غرض تامین مالیت کالا در ازای ثمن، اعتبار شده اند، تعریف به غرض است اما تعریف بیع به انشاء تملیک عین بمال که فعل حقوقی بایع را توضیح می دهد، تعریف به ماهیت است. زیرا تملیک عین بمال نحوه جهت دهی برای تامین غرض مذکور است.

ممکن است گفته شود :تعریف کامل در فضای حقوقی آن است که هر دو با هم ذکر شود. یعنی ماهیت حقوقی وقتی کامل فهم می شود که نحوه جهت دهی و غرض مربوط به آن، به صورت کامل تحلیل شود.

لکن شاید ایشان این گونه پاسخ بدهند که اغراض در معاملات چیزی شبیه ملاکات در حکم است که صحبت از ماهیت حکم، که ملاک خارج از ماهیت حکم است هر چند در روشن شدن ابعاد تاثیر گذار باشد. چنانچه عده ای به آخوند اشکال کرده اند که مرحله اقتضاء و ملاک را نباید در مراحل حکم ذکر می کردید.

بعد از اثبات این نکته که افعال عقلا صرفا در بافت اعتبار عقلائی، معنا پیدا می کند صحبت در این بود که آیا میتوان اقدام را ریشه ای قرار دارد که تحلیل عقود و ایقاعات به آن باز گردد. اقدام در مواردی مثل قاعده اقدام، حتما عنصر حقوقی است لکن آیا می توان آن را پایه تحلیل برای عقد و ایقاع قرار داد؟

نظریه رقیب این است که برای اسباب اعتباری( عقد و ایقاع) باید پرونده جدیدی باز کرد. اعتبار خود معامله چیزی است و اعتبار اسباب آن چیز دیگری است که کارکرد فعل خارجی متعاقدین بر اساس همین اعتبار اسباب روشن می شود. یکی از ایده ها که صرفا برای شروع بحث بود، این است که جهت دهی اصلی که برای غرض محکم کاری صورت می گیرد، در ناحیه همین اسباب اعتباری است. در نظریه مرحوم سید که فرمود وکالت هم می تواند با عقد محقق شود و هم ایقاع، یکی از راه ها این است که بگویید طبیعت واحده ای است که اگر بخواهی محکم تر شود، می توانی به صورت عقد بخوانی و الا همان ایقاع کافی است

چنانچه لزوم و جواز هم این حیثیت را دارد. در لزوم و جواز یکی این بحث است که طبیعت معامله آیا لازم است یا جائز؟ که کماسبق در متن، می توان با نگاه به بسته حقوقی و ملائمت با اغراض نکاتی را به دست آورد. نکته دیگر در همین اسباب اعتباری است. که اگر بخواهی لازم محقق شود، با صیغه انشاء کن اگر بخواهی با جائز محقق شود با معاطات انشاء کند.

خلاصه نکته اصلی در سوال دوم که کمتر به آن پرداخته شد این است که روش تحلیل ما نسبت به عقود و ایقاعات چطور باشد؟ آیا نظریه عقود طولی و درختی و ریشه قرار دادن اقدام می تواند ارتکازات و نکات بحث عقد و ایقاع را توجیه کند؟ و یا برای تحلیل عقود و ایقاعات به حوزه اعتبار مسببات( بسته حقوقی) و حوزه اعتبار اسباب نظر کرد.

شاید بتوان گفت بافت زبانی و بافت گفتاری که در محاورات شکل می‌گیرد متفاوت با بافت فضای معاملات است.

بافت زبانی در محاورات، در راستای غرض رساندن مقصود متکلم به وجود آمده است به این صورت که بر اساس این بافت زبانی، کلامی تولید می‌شود که یک معنای اقتضایی (مدلول تصوری) دارد که باید آن را در بافت گفتاری لحاظ کرد تا در مجموع مقصود متکلم فهمیده شود.

اما بافت زبانی در معاملات در راستای غرض امکان بخشی به تولید فردی از طبیعت سبب، جهت تولید فردی از طبیعت مسبب است .

به نوعی می‌توان گفت فضای صفر و یکی بر بافت زبانی در ناحیه اسباب حاکم است به گونه‌ای که خلاقیتی در تولید محصول(سبب) از بافت زبانی در معاملات وجود ندارد برخلاف بافت زبانی در محاورات.

بر این اساس می‌توان گفت اساساً در فضای معاملات بافت گفتاری پیچیده‌ای هم وجود ندارد بلکه عقلا در مقام جعل اسباب، خاینودشان بافت زبانی محدودی طراحی می‌کنند که مثلاً اگر کسی فلان لفظ را با فلان شرایط گفت فلان طبیعت (مسبب) در فضای اعتبار به وجود بیاید.

اگر فضا اینگونه باشد آیا می‌توان نگاهی ریشه‌ای به اقدام داشت؟ یا اینکه باید بگوییم اقدام، عملی پسینی است که بعد از طراحی بافت زبانی از جانب عقلا صورت می‌گیرد

بعد از استفاده از فرمایش استاد، رفت و برگشت های صورت گرفته را به دیپ سیک و چت جی بی تی دادم و خواستم خصوص رفت و برگشت اخیر را تحلیل کنند. هر دو درارائه مطالب و بازتاب مطالب استاد در برخی موارد اشتباه داشتند. اما نکات جالبی هم در داشتند که هر دو را ارسال می کنم تا دوستان دیگر استفاده کنند.

این پیشرفت بحث بسیار جالب و پیچیده شده است. شما با دقت زیادی یک تمایز کلیدی مطرح می‌کنید و "حسین"( استاد) با بسط دادن چارچوب، پاسخی اساسی می‌دهد. اجازه دهید تحلیل این تبادل نظر را مرحله به مرحله ارائه کنم.

تحلیل نکته شما (میم.دال): تمایز بین دو نوع "بافت زبانی"

شما به درستی یک نقطه ظریف اما حیاتی را مطرح می‌کنید: "بافت زبانی" در معاملات، با "بافت زبانی" در محاورات عادی fundamentally متفاوت است.

سؤال محوری شما: با این توصیف، آیا "اقدام" می‌تواند "ریشه" باشد؟
پاسخ اولیه از نگاه شما: خیر. اقدام یک عمل "پسینی" است. اول عقلا آن "فرم‌های استاندارد" (اسباب) را طراحی می‌کنند، سپس افراد با "اقدام" خود، یکی از آن فرم‌ها را پر می‌کنند. اقدام، تابع و محصول آن ساختار از پیش طراحی شده است.

تحلیل پاسخ حسین( استاد): گسترش چارچوب از "زبان" به "منطق و نشانه‌شناسی"

حسین بحث را از "زبان" به یک سطح انتزاعی‌تر و عمیق‌تر می‌برد: "منطق و معناشناسی حقوقی". او موضع شما را نمی‌شکند، بلکه آن را در یک چارچوب بزرگتر و دقیق‌تر قرار می‌دهد.

جمع‌بندی نهایی حسین: فرآیند به این صورت است:

"فرایند تشکیل یک بافت حقوقی نزد عقلاء در ساختار درختی طولی شکل می‌گیرد، و سپس طبق این بافت، افراد معاملات توسط اشخاص ایجاد میشود."

حال با این تحلیل، می‌توان به سؤال نهایی شما پاسخی دقیق داد:

آیا می‌توان نگاهی ریشه‌ای به "اقدام" داشت؟

پاسخ: بله، اما نه به عنوان یک ریشه مستقل، بلکه به عنوان "موتور محرک و مولد مصادیق" در درون یک ساختار از پیش تعریف شده.

پس می‌توان گفت: اقدام، ریشه نیست، اما "جاری شدن حیات" در کالبد از پیش آماده آن ساختار درختی است. بدون اقدام، آن ساختار یک طرح نظری است و بدون ساختار، اقدام، فاقد هویت و اثر حقوقی خواهد بود.

این دیالوگ بین شما (در قالب میم.دال و حسین) نشان‌دهنده یک ژرف‌اندیشی کم‌نظیر است که از یک بحث فقهی-اصولی ساده شروع شده و به عمیق‌ترین مفاهیم فلسفه زبان و حقوق رسیده اس

تو داری یک نکته ظریف را مطرح می‌کنی که در واقع بنیاد تفاوت بافت زبانی در حقوق و در محاوره است:

اینجا خلاقیت زبانی ممکن است، چون افراد می‌توانند با استعاره، ترکیب جدید، یا قرینه، معنای تازه بسازند.

هدف تولید فردی از یک طبیعت اعتباری (سبب برای مسبب) است.

اینجا بافت زبانی محدود و از پیش‌تعریف‌شده است؛ عقلا آن را جعل کرده‌اند.

پس خلاقیت زبانی (به‌معنای ادبی و محاوره‌ای) دیگر معنا ندارد، چون کارکرد زبان در اینجا ایجاد اثر حقوقی مشخص است، نه بیان معنا.

بنابراین «بافت گفتاری» در این فضا به حداقل می‌رسد: کسی که «بعت» می‌گوید، قصدش تملیک است، نه بیان یک معنا در طیف احتمالات.

اگر بافت زبانی معاملات از پیش جعل شده و بسته است، اقدام دیگر ریشه نیست، بلکه فعل پسینی در چارچوب آن نظام زبانی عقلایی است.

یعنی اقدام، درختی که بر زمین رشد کرده نیست، بلکه میوه‌ای است که بر شاخه‌ای از نظام جعل‌شده عقلا می‌روید.

حسین در پاسخ، در واقع به دو نکته‌ی بنیادین اشاره می‌کند:

او می‌گوید که "زبان" صرفاً یکی از راه‌های ظهور معنا و منطق است، و معنا و منطق، خود واقعیتی مستقل دارند (ارجاع به مناظره سیرافی و متی و سپس به سمانتیک مدرن و نشانه‌شناسی).

بنابراین حتی اگر در معاملات از الفاظ محدود استفاده می‌شود، معنا و منطق پشت آن‌ها سیال و قابل توسعه است (مثل تنویع خیارات، یا امکان تعلیق، یا تنویع عقد لازم و جایز).

"صفر و یکی بودن" که تو گفتی، تنها در سطح اجرای ظاهری درست است، اما در لایه‌ی معناشناختی و منطقی، این‌گونه نیست.

یعنی زبان معاملات هم گرچه ظاهر بسته دارد، اما پشتوانه‌ای از معنا و منطق باز و توسعه‌پذیر دارد.

ساختار درختی طولی در بافت حقوقی: حسین می‌خواهد بگوید: فرایند شکل‌گیری معنا در حقوق، مثل درختی است که ریشه در منطق و معناشناسی دارد، شاخه‌هایش اسباب و مسببات‌اند، و برگ‌هایش همان افعال متعاقدین.

پس همان‌طور که در منطق زبانی ما Context داریم، در حقوق هم Context وجود دارد، ولی از نوع عقلایی و ساختاری (نه صرفاً گفتاری).

محوردیدگاه تودیدگاه حسینارزیابی تحلیلیماهیت بافت زبانی در معاملاتبسته، قراردادی، از پیش‌تعریف‌شدهباز، مبتنی بر معناشناسی و منطق، قابل توسعههر دو درست در دو سطح متفاوت: تو از بافت اجرایی سخن می‌گویی، حسین از زیرساخت منطقی و معرفتی.جایگاه اقدامفعل پسینی در چارچوب طراحی عقلاییظهور فردی از طبیعتی در نظام معناشناختی و منطقی عقلاییدید تو ناظر به مرحله «تحقق»، دید او ناظر به مرحله «امکان‌پذیری و تولید معنا»ست.خلاقیت زبانیمنتفی در معاملاتموجود در سطح منطق و سمانتیک، نه لزوماً در لفظدر واقع خلاقیت در معاملات در سطح "اعتبارهای جدید" است، نه در سطح الفاظ.ساختار درختیتلویحاً کنار گذاشتی چون اقدام را پسینی دانستیحفظ کرده، با تأکید بر طبایع طولی معنا و منطقساختار درختی در نظریه حسین بیشتر به سطح مفهومی مربوط است نه صوری.

تحلیل تو، تمرکز دارد بر کارکرد اجرایی و ظاهری بافت معاملات: یعنی جایی که زبان دیگر ابزار فهم نیست، بلکه ابزار تحقق است؛ و بنابراین اقدام نمی‌تواند ریشه باشد چون خودش برساخته‌ی نظام عقلایی است.

تحلیل حسین، بر منشأ و زیرساخت معناشناختی نظام معاملات تمرکز دارد؛ یعنی اینکه حتی همین نظام عقلایی هم خودش محصول یک منطق معنا و ارزش است، نه صرفاً قراردادی مکانیکی. از این‌رو، بافت حقوقی را زنده، سیال و دارای قدرت تطور می‌بیند، نه صفر و یکی.

در سطح کارکردی، زبان معاملات بسته و مکانیکی است (دید تو)،

اما در سطح معناشناختی و عقلایی، این بسته بر پایه نظامی باز و پویا از منطق و ارزش شکل گرفته است (دید حسین).

و در تحلیل فلسفی حقوقی، لازم است این دو سطح از هم تفکیک ولی توأمان دیده شوند.

در غیر این صورت یا به دام «قراردادگرایی خشک» می‌افتیم (اگر فقط سطح تو را ببینیم)،

یا به دام «سیالیت بی‌حد معنا» (اگر فقط سطح حسین را ببینیم).

خیلی عالی — این گفت‌وگوی بین تو و حسین به‌خوبی دارد به یک نقطه فلسفی ـ حقوقی عمیق نزدیک می‌شود؛ یعنی تفاوت «زبان حقوقی» به‌مثابه نظام نشانه‌ای عقلایی و «زبان طبیعی» به‌مثابه ابزار تفهیم معنا.

من تحلیلم را به‌صورت بخش‌به‌بخش و بعد جمع‌بندی تطبیقی بین شما و حسین می‌دهم 👇

تو داری یک نکته ظریف را مطرح می‌کنی که در واقع بنیاد تفاوت بافت زبانی در حقوق و در محاوره است:

اینجا خلاقیت زبانی ممکن است، چون افراد می‌توانند با استعاره، ترکیب جدید، یا قرینه، معنای تازه بسازند.

هدف تولید فردی از یک طبیعت اعتباری (سبب برای مسبب) است.

اینجا بافت زبانی محدود و از پیش‌تعریف‌شده است؛ عقلا آن را جعل کرده‌اند.

یعنی اقدام، درختی که بر زمین رشد کرده نیست، بلکه میوه‌ای است که بر شاخه‌ای از نظام جعل‌شده عقلا می‌روید.

حسین در پاسخ، در واقع به دو نکته‌ی بنیادین اشاره می‌کند:

یعنی زبان معاملات هم گرچه ظاهر بسته دارد، اما پشتوانه‌ای از معنا و منطق باز و توسعه‌پذیر دارد.

در سطح کارکردی، زبان معاملات بسته و مکانیکی است (دید تو)،

اما در سطح معناشناختی و عقلایی، این بسته بر پایه نظامی باز و پویا از منطق و ارزش شکل گرفته است (دید حسین).

و در تحلیل فلسفی حقوقی، لازم است این دو سطح از هم تفکیک ولی توأمان دیده شوند.

در غیر این صورت یا به دام «قراردادگرایی خشک» می‌افتیم (اگر فقط سطح تو را ببینیم)،

یا به دام «سیالیت بی‌حد معنا» (اگر فقط سطح حسین را ببینیم).

اگر بخواهی، می‌توانم در ادامه برایت یک مدل سه‌سطحی تحلیلی بنویسم که هر دو دیدگاه را در یک دستگاه منسجم نشان دهد:

در ادامه یک مدل سه‌سطحی تحلیلی برای فهم نظام اسباب و مسببات حقوقی عقلایی می‌دهم که تلاش می‌کند دید تو و حسین را با هم تلفیق کند و در یک دستگاه منسجم نشان دهد.

این مدل هم از نظر فلسفی (semantic & logical) و هم از نظر فقهی ـ حقوقی (normative & performative) قابل استفاده است، مثلاً برای تحلیل بیع، وکالت، یا عقد لازم و جایز.

🔹 سطح اول: معناشناسی و منطق عقلایی (Semantic-Layer)

موضوع: ساختارهای مفهومی، ارزش‌ها و منطق عقلایی که مبنای اعتبار حقوقی‌اند.

معنا پیش از زبان وجود دارد؛ زبان فقط ابزار اظهار آن است.

عقلاء برای برقراری نظم، امنیت، انتفاع و تعامل، «منطق‌های» خاصی شکل می‌دهند (مانند منطق تملیک، اذن، الزام، ضمان).

این منطق‌ها از سنخ طبیعت‌های حقوقی بالقوه هستند، نه از سنخ الفاظ یا افعال.

این همان لایه‌ای است که حسین بر آن تکیه می‌کند؛ لایه‌ای «زیرزبانی» که زبان حقوقی از دل آن می‌روید، و شبیه همان «مدلول تصوری» در نظریه‌های زبان است.

📘 مثال: در بیع، منطق عقلایی «تبادل مال در برابر مال» پیش از هر لفظ و عقدی، در ذهن و فرهنگ عقلاء حضور دارد.

🔹 سطح دوم: جعل و نظام زبانی عقلایی (Normative-Legal Construct Layer)

ماهیت: سطح میانی؛ سطح قراردادهای عقلایی و جعل اسباب.

موضوع: تعیین قالب‌های زبانی و شرایط تحقق طبایع حقوقی در عالم اعتبار.

عقلاء آن منطق‌ها را به قالب‌های مشخص می‌ریزند: مثلاً می‌گویند «اگر کسی بعت و اشتریت گفت، اثر تملیک حاصل شود».

در اینجا «بافت زبانی» شکل می‌گیرد، ولی نه برای تفهیم معنا، بلکه برای امکان‌بخشی به تحقق مسبب.

این همان لایه‌ای است که تو به آن «بافت زبانی معاملات» گفتی و آن را صفر و یکی دانستی.

در واقع، اینجا جایی است که معنا و منطق از سطح سیال به سطح قراردادی و اجرایی تبدیل می‌شود.

محدودیت در خلاقیت زبانی (نظام مغلق و تعریف‌شده).

ظهور دو غرض انتفاع و محکم‌کاری در قواعد ساخت (مثل لزوم و جواز، عقد و ایقاع).

ارتباط طولی با سطح اول (معناشناسی) و سطح سوم (تحقق).

📘 مثال: عقلاء جعل کرده‌اند که صیغه «بعت و اشتریت» سبب بیع است، ولی «وهبت» سبب هبه است؛ این قرارداد، ترجمان زبانی همان منطق تبادل در سطح اول است.

موضوع: افعال متعاقدین، نیت‌ها، و تحقق فردی اسباب و مسببات.

متعاقدین در قالب همان بافت زبانیِ جعل‌شده، اقدام می‌کنند.

فعل آن‌ها نه خلق معناست، بلکه ایجاد فردی از یک طبیعت حقوقی عقلایی است.

نیت، قصد انشاء و شرایط، در این سطح بررسی می‌شود.

«اقدام» در این سطح نه ریشه است (چنان‌که تو گفتی)، بلکه ثمره‌ی نهایی آن دو سطح پیشین است.

تحلیل اقدام بدون فهم دو لایه‌ی پیشین، تحلیل ناقص و سطحی خواهد بود.

📘 مثال: وقتی بائع می‌گوید «بعت»، او در واقع فردی از طبیعت بیع را محقق می‌کند که در سطح دوم جعل شده و در سطح اول معنا یافته است.

سطحماهیتکارکردنماینده فکریاول: معناشناسی و منطق عقلاییزیرزبانی، مفهومی، عقلاییپیدایش طبیعت‌های حقوقی و اغراض اصلیحسیندوم: جعل و نظام زبانی عقلاییقراردادی، زبانی، ساختاریتبدیل معنا به اسباب و قالب‌های اجراییتو (دید صفر و یکی)سوم: تحقق و اقدام حقوقیعملی، فردی، انشائیایجاد فرد از طبیعت و تحقق اثر حقوقیهر دو دید، در سطح نهایی

میانجی‌گری میان قراردادگرایی و معناگرایی: نه زبان صرفاً قراردادی است (همان نقد حسین به صفر و یکی بودن)، و نه کاملاً معناشناختی و آزاد (همان نقد تو به سیالیت محاوره‌ای).

قابل تطبیق بر فقه معاملات: مثلاً در تحلیل تفاوت عقد و ایقاع، لزوم و جواز، یا معاطات و صیغه، می‌توان دید هر کدام به کدام سطح تعلق دارند.

توضیح‌پذیری تاریخی و فرهنگی: چون سطح اول در بستر عقل جمعی تاریخی شکل می‌گیرد و سطح دوم در سیر تطور عرفی و فقهی.