بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 7 13/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

محور معاملات، ماهیات یا بسته احکام؟

در مستمسک فرمودند ضمان نیازی به قبول عقدی ندارد، با توضیحی که در مستمسک فرمودند نتیجه گرفتند: «ولأجل ذلك يظهر أنه من المفاهيم الإيقاعية دون العقدية»¹. دیروز سؤالی مطرح شد؛ در مقدمه فرمودند: مفهوم منشأ نزد عامه و خاصه واحد است و ما به الاشتراک دارد و تنها حکمش تفاوت دارد لذا نتیجه گرفتند که اصل ضمان همان تعهد است و تعهد هم از ناحیه ضامن محقق می‌شود، بدون نیاز به چیزی. این فرمایش ایشان بود. خب فوائد خوبی دارد. بلکه آدم زبان می‌گیرد که در مطالبی که در حواله فرمودند هم صحبت کند. اما این‌که خروجی بحث چه چیزی است، حرف دیگری است.

عرض دیروز سؤالی بود؛ این‌که نگاه ما به معاملات و عقود یا با توسعه بیشتر، نگاه ماهیت محور باشد یا نگاه بسته محور. وقتی ذهن عرف به لفظ عقود و معاملات به یک چیزی اشاره می‌کند، آیا به یک بسته‌ای از اغراض و احکام و آثار اشاره می‌کند؟ یا نه، اشاره می‌کند به یک عنصر حقوقی که دارای ماهیت حقوقی است و آن احکام هم بر آن بار می‌شود؟

ذیل جلسه ششم -دیروز- مطالبی آمده است. من اشاره می‌کنم تا مبادی بحث صاف شود و در آینده راحت‌تر مفاهمه صورت بگیرد. اول خلاصه‌ای از مباحثه دیروز را آورده‌اند. دو سوال در کلاس مطرح شد: 1. آیا الفاظ عقود اسم برای ماهیتی خاص است یا اشاره به بسته ای از احکام است که نزد عرف معهود است؟». دومی هم این است که آیا نگاه، نگاه محض انتفاع است؟ یا محکم کاری؟ این دو را مطرح کرده‌اند.

در مورد اول فرموده‌اند: «مراد از ماهیت محوری در مقابل غرض محوری چیست؟ اگر مقصود از ماهیت محوری، ماهیت واقعی است که بحث خلط بین فضای تکوین و اعتبار لازم آید، طبیعتا قول به آن مردود است»؛ بله، منظور ما هم آن نیست. من که ماهیت را عرض کردم، اصلاً مقصودم ماهیات به‌معنای مقولات نیست. یعنی مقصودم این نیست که امور اعتباری مثل بیع و … مانند سنگ و انسان و … باشد. مقصود از ماهیت، ماهیت متناسب با عنصر حقوق است. فرموده‌اند اگر منظور این ماهیات حقوقی است، هم تمام نیست چون ماهیات حقوقی هم غرض محور است. وقتی آن را نگاه می‌کنید می‌بینید در آن یک هدفی هست. ولذا این تقسیم درست نیست و کلاً غرض می‌شود. «بنابراین در مثل بیع برای فهم ماهیت حقوقی، باید غرض محوری معامله فهم شود. مثلا می گوییم آب کردن مالیت مبیع با پول غرض اصلی معامله است». این فرمایش ایشان بود.

شاگرد: منظور شما از ماهیت چیست؟

استاد: ایشان مطرح کرده‌اند که اگر منظور شما ماهیت مقولی و تکوینی است، که این‌طور اصلاً نیست. اگر منظور شما ماهیت حقوقی است، کل ماهیات حقوقی غرض محور هستند. معنا ندارد که بگوییم آیا غرض محور هستند یا نه. راجع به این مطلب هر چه به ذهنم آمد عرض می‌کنم.

اولاً یک راه خوب این است که به کلمات علماء مراجعه کنیم. به کتب فقهی مدام سر بزنیم. جمع‌آوری کنیم که تعریفی که ارائه داده‌اند به چه صورت است. این ذهن را خیلی گسترده می‌کند. خود کلمات علماء همراه خودش هزینه علمی دارد. دوم هم این است که ابتدا باید کلی بحث را بگوییم و بعد به موارد خاص بیاییم.

نظام اغراض و قیم در اعتباریات

اگر نظر شریفتان باشد چند بحث هست که جلوترها مباحثه شده است. بحمدالله با زحماتی که کشیده شده مقاله شده تا بتوانید سریع مرور کنید. یکی مسأله نظم علوم و اقدامات اختیاری بشر است. کارهایی که بشر به‌صورت اختیاری سامان‌دهی می‌کند، در یک نظمی به نام اغراض و قیم قرار می‌گیرد. حتی طب به این صورت است. طب از علوم اعتباری نیست. اما تنظیم اغراض و قیم حتی مثل طب را پوشش می‌دهد. ولی کارآیی اصلی این نظم اغراض و قیم در علوم اعتباری است؛ فقه و حقوق و اخلاق و … .

خب فرمایش ایشان چه می‌شود؟ می‌گویند اغراض و قیم. یعنی انسان می‌خواهد چیزی که الآن نیست بیاید. حالا اغراض مثبت یا منفی. آمدن اغراض منفی به رفتنش است و آمدن غرض مثبت به وجوبش است. کلاً غرضی که نیست را می‌خواهیم بیاید. هر چیزی که می‌خواهیم بیاید، در طرف اغراض واقع می‌شود. هر چیزی که به‌گونه‌ای است که ما را می‌تواند به آن غرض برساند، حامل ارزش است. دارای ارزشی است که ما را می‌تواند به آن غرض برساند. نکته مهمی که می‌خواهم تذکر بدهم راجع به فرمایش ایشان همین است.

جهت‌دهی قیم به‌سوی اغراض، قوام حقوق

آن چه که بسیار مهم بود، این نبود که کار ما با صرف یک غرض و حامل تحصیل آن غرض (حامل ارزش) تمام شود. مثلاً بحث در علم اخلاق، فقه و حقوق و حتی طب، سر پل بین آن‌ها است. یعنی عقلاء و حکماء در حکمت عملی نگاه می‌کنند و قد و قواره حامل ارزش را برانداز می‌کند و می‌گوید چه کار کنم که این حامل ارزشی که می‌تواند من را به‌سوی آن برساند، آن را به‌سوی تحصیل غرض جهت‌دهی کنم. این جهت‌دهی قیم به‌سوی تحصیل اغراض است که لبّ حقوق است. بنابراین این‌که شما می‌گویید یک عنصر حقوقی، تکوینی نیست، درست است اما این‌که می‌گویید یک عنصر حقوقی ماهیتی جز همان اغراض ندارد، درست نیست. شما می‌توانید به نحوه جهت‌دهی های حامل‌های ارزش به‌سوی غرض -که انواعی هم دارد- نگاه کنید که به چه صورت می‌خواهید جهت‌دهی کنید. این نحوه کیفیت جهت‌دهی کردن، همان ماهیت عنصر حقوقی می‌شود.

شاگرد: از عقود مثال بفرمایید.

عنصر حقوقی در جعاله

استاد: مثلاً جعاله که فرموده‌اند از ایقاعات است. وقتی جعاله را تعریف می‌کنید، می‌گویید لغت جعاله یعنی قرارداد. جُعل را قرار می‌دهید و می‌شود جعاله. حالت قرارداد بین شما است. می‌گویید جعاله چیست؟ می‌گویید قراردادی می‌کند که «من فعل کذا فله کذا». هر کسی این کار را بکند له کذا. الآن تفسیر این‌که می‌گویید جعاله یک قرارداد است برای این‌که یک کاری مزدی داشته باشد، غرضش چیست؟ الآن کاری به غرض نداریم. خود جعاله را به‌عنوان یک عنصر حقوقی، به‌عنوان یک چیزی که عرف عقلاء آن را می‌پذیرند، دارید تعریف می‌کنید. جعاله این است. حالا یک توجیهاتی بیاوریم و خلاصه یک غرضی پیدا کنیم، حرفی نیست. معمولاً وقتی آدم یک چیزی را در ساختاری تدوین می‌کند، هر چه هم خلافش را پیدا می‌کند با یک زحمتی می‌خواهد توجیهش کند. نه، قطع از نظر تجشم تطبیق دادن عرض می‌کنم؛ فی حد نفسه به چه صورت است.

بیع چه بود؟ شرایع و سائر کتب را ببینید. محقق فرموده‌اند «نقل الملک» است. ملک اگر انتقال پیدا کرد، بیع می‌شود. غرض چیست؟ کاری به غرض ندارند. ماهیت بیع را به‌عنوان یک عنصر حقوقی مطرح می‌کنند. یا «الانتقال الملکی» یا «انشاء تملیک عین بمال». تملیک برای چه؟ کاری نداریم. عقلاء پذیرفته‌اند که یک ملکیتی هست. در بحث بعدی راجع به ملکیت هم عرض می‌کنم. آن چه که بیشتر مهم است، کلمات علما است.

شاگرد: گاهی یک توصیفی می‌کنیم که دارد چه اتفاقی می‌افتد؛ مثلاً در لغت اگر در مورد بیع مطلبی پیدا کردیم، درست است که یک اتفاقی که در فضای معاملات می‌افتد را توصیف می‌کنیم ولی هر تعریف کردنی، تعریف کردن حقوقی نیست. تعریف متناسب با فضای حقوقی این است که اغراض در نظر گرفته شود. مثلاً وقتی در فضای فلسفه جسم را تعریف می‌کنیم به «جوهر جسم نامی» تعریف می‌کنیم. اگر در فضای طب ببریم به «سلول» تعریف می‌کنند. اگر در فضای حقوق ببریم، به اغراضش نگاه می‌کنند.

استاد: در اینجا که کلمه غرض را به کار می‌برید، در تعریف بیع به «نقل الملک» توضیح بدهید که الآن غرض چیست؟

شاگرد: اگر بیع را به لحاظ اغراض اصلی نگاه کنیم… .

استاد: این‌که غرضی دارد غیر از این است که تعریف ما به غرض باشد.

شاگرد: منظور از غرض، به حمل شایع است. یعنی وقتی هر معامله‌ای را می‌خواهی به‌صورت حقوقی تعریف کنی، باید واقع اغراضش را تشخیص بدهید. مثل آب کردن مالیت با ثمن. وقتی آن را تشخیص دادید، بعد می‌گویید آن دسته از احکامی که حول این محور هستند. این ماهیت حقوقی می‌شود.

استاد: حالا باز هم جلوتر برویم. علی ای حال می‌خواهم فضای بحث واضح شود.

پس تا این اندازه توافق داریم که ما یک جهت‌دهی داریم برای ارزش‌ها به‌سوی تحصیل غرض. این جهت‌دهی انواعی دارد. واقعاً هم به این صورت است. واقعاً شما یک حاجت و غرضی دارید. وقتی بازار می‌روید، وقتی فکر می‌کنید که من چطور به این برسم، جلوی شما در عرف عقلاء عناصر حقوقی مختلف ردیف می‌شود که هر کدام می‌توانند شما را به این برسانند. چون این حامل‌های ارزش را می‌بینید و می‌گویید اجاره کنم بهتر است یا بخرم. یعنی یک غرض دارید و فکر می‌کنید که کدام یک از جهت‌دهی این‌ها برای آن غرض شما انفع است و کدام جهات حسن را دارد.

شاگرد: منظور از غرض چیست؟

نقش غرض در تفاوت احکام هبه و هدیه در کلام صاحب عروه

استاد: حالا می‌خواهم عبارات علماء را بخوانم. جالب است با این‌که مرحوم سید در ضمان و وکالت و … ایقاعی بودند، در کتاب هبه مطلبی دارند. جلد ششم حاشیه ندارد. این جلد تکملة العروه است. وقتی می‌خواهند هبه را توضیح بدهند، اول می‌فرمایند:

وهي بالمعنى الأعم تمليك مال بلا عوض، فترادف العطية، وتشمل الهدية والجائزة والنحلة والصدقة والوقف، وبهذه الملاحظة عبر المحقق في الشرائع بكتاب الهبات وأما بالمعنى الأخص فتقابل المذكورات، إذ هي تمليك مال طلقا منجزا من غير عوض في مقابل الموهوب من غير اشتراط بالقربة، … وكذا الهدية إذ لوحظ فيها إرسال شئ إلى شخص بقصد الإكرام والإعظام فهي أيضا ليست تمليكا محضا، …²

«وهي بالمعنى الأعم تمليك مال بلا عوض»؛ یک مالی را بدون عوض تملیک کنید. ذهنتان را روی این عبارت سید متمرکز کنید. در اینجا چه غرضی در کار است؟ یک کار حقوقی عرف عقلاء را می‌گویند یا ناظر به این هستند که چه چیزی ندارند و می‌خواهند چه کاری کنند؟ دارند یک کاری که بین عقلاء می‌شود را بیان می‌کنند؛ «تملیک مال بلا عوض».

«فترادف العطية»؛ مرحوم محقق در شرائع نحله را هم فرموده‌اند که مرحوم سید در اینجا نمی‌آورند و با نحله فرق می‌گذارند. حالا که اعم است، «وتشمل الهدية والجائزة والنحلة والصدقة والوقف». این‌ها را می‌گویم تا بزنگاه عرضم را بگویم و ببینید تفاوت کجا است. «وبهذه الملاحظة عبر المحقق في الشرائع بكتاب الهبات»؛ الهبات یعنی همه این‌ها. البته محقق وقف و صدقات را جدا کرده‌اند. شاید سید از حافظه فرموده‌اند. یا شاید منظور ایشان عطیه و نحله بوده.

«وأما بالمعنى الأخص»؛ ما یک هبه ای بالمعنی الاخص داریم که آن هم عنصر حقوقی خاص خودش است. «فتقابل المذكورات»؛ هیچ‌کدام از این‌ها نیست. با همه این‌ها فرق می‌کند، حتی هدیه. بعد شروع به توضیح دادن می‌کنند. تفاوت هبه با وقف و بیع و … بیان می‌کنند. تا اینجا که می‌فرمایند هبه با هدیه هم فرق دارد. خب در ذهن ما هدیه و هبه خیلی نزدیک هم هستند. الآن چطور می‌خواهند بین این‌ها فرق بگذارند؟! آن هم شرعا در کتاب فقهی!

اینجا است که غرض را در کار می‌آورند. هبه «تملیک مال بلاعوض» بود. حالا می‌گویند «و کذا الهدیه»؛ هدیه با هبه فرق دارد، چرا؟

«وكذا الهدية إذ لوحظ فيها إرسال شئ إلى شخص بقصد الإكرام والإعظام»؛ در هدیه یک غرضی همراه است؛ غرض اکرام. وقتی می‌خواهید او را اکرام کنید، با این قید اکرام، هبه هدیه می‌شود. می‌گوییم خب با الفاظ بازی می‌کنید؟! می‌گویند همین که قصد غرض اکرام در هدیه آمد، حکم فقهی آن فرق می‌کند.

در مسأله اول، سیدی که در همه این‌ها ایقاعی بودند، محکم می‌گویند:

(مسألة 1): يشترط في الهبة الإيجاب والقبول. ويكفي في الأول كل ما دل على التمليك ولو بالقرينة، كوهبت وملكت وأعطيت ونحوها، ولا يشترط فيه العربية ولا الماضوية، بل يكفي بالجملة الاسمية كهذا لك. وفي القبول كل ما دل على الرضا. والأقوى كفاية المعاطاة وأنها تفيد الملكية كما في البيع ونحوه…³

«یشترط فی الهبه الایجاب و القبول». یعنی قبولی که من در جاهای دیگر به‌خوبی مناقشه می‌کردم، در لزوم قبول در هبه، هیچ مناقشه ای ندارم. «ويكفي في الأول كل ما دل على التمليك ولو بالقرينة»؛ الفاظش را می‌گویند و سپس می‌فرمایند: «والأقوى كفاية المعاطاة»؛ معاطات در ایجاب و قبول هبه می‌آید. خب شما فرمودید هبه با هدیه فرق می‌کند، همین حرف را هم در هدیه می‌زنید؟! یعنی هدیه «تحتاج الی ایجاب و قبول ولو معاطاتا»؟ ببینید چقدر فرق کرد. همین دخالت اکرام چه کار کرد! در مسأله دوم می‌فرمایند:

ذهب جماعة إلى أن الهدية مثل الهبة في الحاجة إلى الإيجاب والقبول اللفظيين وأنها بدون العقد اللفظي تفيد الإباحة لا الملكية والأقوى عدم حاجتها إلى ذلك، بل ولا إلى المعاطاة، بل يكفي فيها الإرسال من المهدي ووصولها إلى المهدى إليه، وأنها تفيد الملكية، للسيرة المستمرة على ترتيب آثار الملكية عليها بمجرد ذلك بل لم يعهد إلى الآن إجراء العقد اللفظي بل المعهود من فعل النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) ذلك، إذ كانت الهدايا تحمل إليهم فيقبلون ويرتبون آثار الملكية…ومن الغريب ما عن الشيخ في المبسوط حيث إنه بعد حكمه بأنها تفيد الإباحة قال: وإن أراد الهدية ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدى إليه الغائب فليوكل رسوله في عقد الهدية ونحوه عن الدروس فإن ذلك لم يقع في مورد من الموارد إلى الآن.⁴

«ذهب جماعة إلى أن الهدية مثل الهبة في الحاجة إلى الإيجاب والقبول اللفظيين». بعد سید فتوای خودشان را می‌گویند. چون قصد اکرام داشت، حکم شرعی در هدیه این است که قبول نمی‌خواهد. حتی به سیره استشهاد می‌کنند و تا اینجا می‌رسانند:

«ومن الغريب ما عن الشيخ في المبسوط حيث إنه بعد حكمه بأنها تفيد الإباحة قال: وإن أراد الهدية ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدى إليه»؛ اصلاً ایشان گفته اند که هدیه موجب ملک نیست. باید قبول در آن باشد. «الی المهدی الیه الغائب فليوكل رسوله في عقد الهدية ونحوه عن الدروس»؛ در دروس گفته اند هدیه را به کسی می‌فرستید، وکیل در خانه او تحویل می‌دهد، برای او ملک حاصل شد؟ می‌فرمایند نه. اگر می‌خواهید ملک شود، باید به پیک خودتان بگویید تو وکیل من هستی تا آن جا بروی و با او عقد ایجاب و قبول اجراء کنی تا این هدیه ملک او شود. سید می‌فرمایند از صدر اسلام تا حالا این‌طور نبوده است. مثال هم زده‌اند. می‌فرمایند: «فإن ذلك لم يقع في مورد من الموارد إلى الآن». «بل لم يعهد إلى الآن إجراء العقد اللفظي بل المعهود من فعل النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) ذلك»؛ فقط ارسال بوده و اصلاً در فضای قبول وارد نمی‌شدند.

این را برای چه عرض کردم؟ ببینید ایشان در تعریف هدیه، غرض اکرام را دخالت داده‌اند. در احکامش هم فرق گذاشته‌اند. گفته اند هبه حتماً قبول می‌خواهد ولی در هدیه اصلاً نیازی ندارد؛ حتی معاطات آن. ببینید تصریح می‌کنند «و لا الی المعاطات». یعنی در هدیه حتی ایجاب و قبول معاطاتی هم نیاز ندارد. یعنی این قدر فرق کرد؛ ایشان در تعریف غرض را دخالت دادند.

شاگرد: در تعریف «اعطاء المال بعوض» عرف هم مفهوم اعطاء و هم غرض را در نظر می‌گیرد. در عرفیات به این صورت است که از غرض شروع می‌شود تا به تعریف برسد.

استاد: اگر منظورتان انشاء حکم وضعی و اقصر الطرق است، به آن می‌رسیم.

این برای بخش اول تا جایی که ممکنمان بود. مثال‌های دیگر هم آماده کرده بودم. ولی بخش دوم را عرض کنم.

شاگرد2: مثال‌ها را بفرمایید.

برداشت ماهوی از مزارعه در حاشیه مرحوم بروجردی

استاد: مرحوم آقای بروجردی در جلد پنجم عروه یک حاشیه کوتاهی دارند که برای ما طلبه‌ها کلیدی است. الآن مزارعه، مساقات، مضاربه را چطور می‌خواهید سر برسانید؟ تعریفش به غایت است یا طور دیگری؟ وقتی سید مزارعه را فرمودند، ایشان در تعلیقه این جمله را دارند:

هذا من شرح الاسم وأما ماهيتها فهل هي من سنخ المشاركات أو المعاوضات وعلى الثاني فهل هي تمليك حصة من منفعة الأرض من الزارع بحصة من عمله مع اشتراط كون الحاصل بينهما بنسبة الحصتين حتى تكون من إجارة الأرض بالعمل مطلقا أو…⁵

«هذا من شرح الاسم»؛ البته خود محقق در شرایع کلمه «حقیقتها» را دارد. وقتی عقد را می‌گویند بعد «حقیقتها» را می‌گویند. کلمه «حقیقتها» صرفاً دائر مدارغرض نیست. معلوم می‌شود ذهن محقق متوجه یک عنصر فقهی است که می‌خواهد آن را توضیح بدهد. مرحوم بروجردی می‌فرماید: «هذا من شرح الاسم». تعریفی که سید برای مزارعه ارائه داده‌اند، شرح الاسم است. «وأما ماهيتها»؛ جالب است که کلمه «ماهیتها» را در بحث ما به کار برده‌اند.

تقسیم معاملات به مشارکات و معاوضات توسط مرحوم بروجردی

«اما ماهیتها فهل…»؛ یک سؤال خوب و کلیدی کرده‌اند. در بسیاری از کتب فقهی بروید و دسته‌بندی‌های فقها را ببینید خیلی فایده دارد. مثلاً تبصرة المتعلمین، تذکرة، سائر کتب محقق و علامه هر کدام برای یک طیفی از عقود یک عنوان گذاشته‌اند. به نظرم در تبصره «فصل فی الفراق» دارد. طلاق و عتق و همه این های که در ذهن داریم را نوعی از فراق می‌گیرند. کما این‌که مرحوم فیض در مفاتیح فن العبادات و السیاسات، فن المعاملات و العادیات دارند. این جور دسته‌بندی دارند. لذا تجارت آخر مفاتیح رفته، دیات در بخش اول در عبادات و سیاسات آمده است. منظور این‌که خیلی جالب است که هر کسی از یک منظری دسته‌بندی کرده است. حالا آقای بروجردی یک جور دسته‌بندی کرده‌اند.

شاید علتش هم همین باشد…. آن آقا مشرف شده بود گفت شما کدام یک از این دو کتاب مدارک و مفاتیح را [ترجیح می‌دهید] فرموده بودند «علیک بالمفاتیح».

آقای بروجردی می‌فرمایند: «و اما ماهیتها فهل هي من سنخ المشاركات أو المعاوضات»؛ معاوضه است یا مشارکه است؟ «و علی الثانی فهل...»؛ بنابر این‌که معاوضه باشد وجوهی را می‌فرمایند. در آخر ایشان می‌فرمایند «وجوه اقربها الاول». همین اشاره ایشان کافی است تا پی جوی کنیم. اولی آن‌ها چه بود؟ ماهیت مزارعه ریختش معاوضه است یا مشارکه است؟ این مطلب خیلی مهمی است. یعنی ایشان می‌خواهند بفرمایند وقتی از یک منظر به کل عقود نگاه می‌کنید، می‌توانید یک دسته‌بندی کلی انجام بدهید. معاوضه کجا است؟ در معاوضه ارزش افزوده نیست. ریختش مشارکت و ربح دهی نیست. فقط دو چیز مقابل هم قرار می‌گیرند. اما در مشارکت فقط می‌خواهد ربح کند. البته مشارکت هم دو نوع است. مشارکتی که مثل مضاربه است که از طریق تجارت ربح به دست می‌آید. یعنی نوع معاوضاتی که سودآور است، به‌خاطر فطانت تاجر به دست می‌آید. نظیر همین فارکسی که الآن در ارز با زرنگی انجام می‌دهند. از قدیم تجارت همین بوده است. لذا قوام تجارت به مسافرت است. می‌فهمید که این را کجا ببرد، چه زمانی بفروشد و کجا بفروشد. ولی ریخت مضاربه معاوضه است. یعنی ارزش افزوده در کار نمی‌آید؛ جای دیگری قیمت سوقی بالاتری دارد لذا آن جا معامله می‌کند. به خلاف مثل مزارعه. در مزارعه و مساقات و امثال این‌ها به تعبیر مرحوم آقای بروجردی وقتی مشارکت می‌کنند، عامل، کاری روی مورد عقد انجام می‌دهد که قیمتش بالا می‌رود. به اصطلاح آقایان ارزش افزوده پیدا می‌کند. در چنین فضایی می‌بینید مزارعه مشارکت است یا معاوضه است؟ البته ایشان که فرمودند «اقربها الاول» نفهمیدم منظورشان از اول، مشارکات است یا معاوضات. چون در معاوضات وجوهی را فرموده‌اند. باید ببینیم در جاهای دیگر چه فرموده‌اند.

ببینید الآن آقای بروجردی مشارکت و معاوضه را مطرح کردند، طوری هستند که تفاوت ماهوی آن‌ها برای ما روشن می‌شود. در معاوضه این به حذاء آن است، اما در مشارکت، اختلاط دو مال است که ربح بیاورد. اینجا می‌گویید خب غرض داریم! نه، این‌که غرض داریم، غیر از این است که ریخت این قرارداد عقلائی چه تفاوت حقوقی دارد، ولو در آن اغراض باشد.

ارتکاز ماهوی از وکالت

فرمایش دوم آقا را ببینید؛ مورد دوم این بود که عقلاء دو گام برمی‌دارند. یک گام منفعت طلبی ساده، یک گام محکم کاری. بعد از این‌که مناقشاتی در عرض من داشتند، نتیجه گرفته‌اند: «پس لزوماً نمی‌توان گفت عقد و ایقاع از باب غرض محکم کاری باشد».

ببینید من اصلاً عرض نکردم که تفاوت عقد و ایقاع به این است که ایقاع شل کاری است و عقد محکم کاری. نمی‌دانم من چه چیزی گفته ام که این‌طور تلقی شده است. ایقاع و عقد دو چیزی هستند که ربطی به محکم کاری ندارند. شما در ایقاعات می‌توانید کاملاً محکم کاری کنید. در عقود می‌توانید شل کاری کنید. اصلاً ملازمه ای ندارد. مثلاً طلاق، ایقاع هست یا نه؟ ایقاع است. در آن محکم کاری هست. حتی دو شاهد عادل باید حاضر باشند تا آن اجراء شود. یعنی چون ایقاع شد، نمی‌توان گفت پس شل است و عقلاء نیازی به محکم کاری ندارند.

خود وکالت را ببینید. طبق ارتکازی که ما از آن داریم، وکالت چیست؟ دیگری را نائب می‌گیرید که کار شما را انجام بدهد. الآن روی ماهیت وکالت تمرکز می‌کنید یا اغراض آن؟ ماهیت آن. چندین مثال دیگر هم در ذهن من هست. وکالت به این صورت است. از ارتکازی که در ذهن دارید، نگاه شما به وکالت نگاه ماهوی است. پس ایقاع و عقد، فعلاً ربطی ندارد به این‌که نگاه به ایقاع شل باشد و عقد نه. منظور من اصلاً این نبود.

خلق طبایع حقوقی

باید مقدماتی را بگوییم تا برسیم. شما مقدماتی را مطرح کرده‌اید. «شیوه ما در تحلیل عقود چگونه است؟ آیا متعاقدین خارجی کاری انجام می دهند و ما آن را تحلیل می کنیم؟ مثلا متعاقدین خارجی می گویند بعت و اشتریت و بعد ما تحلیل می کنیم که معنای این دو لفظ چیست؟ یا اینکه افعالی که متعاقدین خارجی انجام می دهند، صرفا در بافتی که در مرحله قبل عقلا تعریف کرده اند معنا می دهد؟». شاید خیلی از شماها تشریف نداشتید. چند سال پیش جلسات بسیار طولانی راجع به اعتباریات بحث کردیم. این فرمایش ایشان را به این صورت توضیح دادم؛ اساساً بحث از اعتباریات ناظر به این نیست که ما کار این دو -بعت و اشتریت- را تحلیل کنیم. حتماً نیاز به قبلش داریم. پایه‌ای ترین چیزی که من در آن جا عرض کردم، خلق عقلاء طبایع حقوقی بود. حتماً به این بافت نیاز است. خلق طبایع توسط عقلاء، بحث مهمی بود. لذا زید و عمرو که بعتُ و اشتریتُ می‌گویند اگر عقلاء کاری حقوقی انجام نداده بودند، هم نبود. اما این‌که خلق عقلاء به چه صورت بود، حاصل مباحثه ما این بود که یک دایره در کنار دایره دیگر ایجاد نمی‌کنند. یک دایره تکوینی که هست، آن را اوسع می‌کنند.

شاگرد: خلق طبایع در همان وعاء اعتبارات است؟

استاد: ما در اینجا فرمایش مرحوم اصفهانی را محور قراردادیم. مرحوم اصفهانی در شرح مکاسبشان رساله خیلی خوبی دارند؛ «فی الفرق بین الحق و الملک و الحکم». سال‌ها قبل هم آن را مباحثه کردیم. استادشان صاحب کفایه می‌گویند ملک اضافه است. مرحوم سید می‌گویند اعتباری است. ایشان می‌گویند نه حرف سید است و نه حرف استاد ما، ملکیت اعتبار المقوله است. همینی که مرحوم علامه طباطبایی در اصول فلسفه به‌خوبی آن را باز کردند و شواهد متعددی برای آن آوردند. ما یک ملکیت تکوینی مقولی دیده‌ایم، برای اغراض و جهت‌دهی اداء آن را در می‌آوریم. مثلاً جده؛ اگر کلاه سر کسی است، یا این کتاب در دامن من است، هیچ کسی نمی‌گوید که این کتاب مال تو است. بلکه می‌گوید در دامن تو است. در دامن کسی بودن یک امر مقولی است. حقوقی نیست. مرحوم اصفهانی می‌فرمایند اداء همین امر مقولی را در می‌آوریم. می‌گوییم همان چیزی که از مقوله ملک دیده بودیم، به همان صورت زید آن را با باغ دارد. یعنی چطور این کتاب در دامن من است و مقوله ملک محقق است، همین جور مقوله‌ای را به اعتبار عقلاء باغ برای زید دارد. گویا آن را در دامن زید گذاشته‌اند. یعنی اعتبار المقوله است. مباحثه خوبی در آن جا فرموده‌اند. چند سال پیش هم آن را مباحثه کردیم.

ببینید در اینجا عقلاء یک کاری کرده‌اند. هم خلق طبایع کرده‌اند و هم با اغراض جهت‌دهی‌هایی را سامان داده‌اند. زید و عمرو فردی از آن طبیعت را ایجاد می‌کنند. آن طبیعت، طبیعت مقولی تکوینی نبود ولی طبیعتی مقبول عند العقلاء و معروف بود. هر دو آن را می‌شناسند. لذا «بعتُ» می‌گوید، با این کلمه فردی از آن طبیعتی که هر دو می‌دانند را ایجاد می‌کند. این حاصل مباحثه اعتباریات است.

تئوری افعال گفتاری

در ادامه فرمودید: «شاید بتوان این بحث را تطبیق به مساله speech act theory در زبان شناسی کرد». منظور همان تئوری افعال گفتاری است. در زبان شناسی قرن بیستم مطرح شد. وقتی انسان حرف می‌زند سه کار انجام می‌دهد. کار لفظی و کلامی، کار ضمن کلام و کار بعد از کلام. البته در بحث ما محور اصلی کار ضمن کلام است. نه خود کلام است و نه کار بعد از کلام. الآن کار ضمن کلام مقصود ما است. بعد توضیحی می‌دهند تا ببینیم کارکرد آن چیست. کارکرد را به‌معنای نقش گرائی «Fuction» تعبیر می‌کنند. «act» یک جور کار است و «Fuction» طور دیگری است. چون هر کدام در یک فضایی است.

ببینید هم رویکرد نقش گرائی و هم رویکرد افعال، یک نقص هائی دارند. یعنی ما این‌ها را از ذهنمان دور می‌دانیم و نمی‌دانیم مقصودشان چیست؟ یا همین اندازه‌ای که ما ادبیات طلبگی خواندیم، بعضی از این حرف‌ها پرت است؟ تا این‌که به آن آقایی رسیدم که مرحوم شد. کتاب‌های متعددی در زبان شناسی ترجمه کرده و تألیف کرده است. کتاب زبان شناسی عمومی را ایشان ترجمه کرده است؛ کورش منصوری. دیدم ایشان یک مقاله نوشته است. دیگر نمی‌توان گفت ایشان نخوانده و نمی‌داند. دیدم همین حرف را زده است. بعد راجع به انواع معنا صحبت می‌کند. این‌که شما می‌فرمایید ما نباید به‌دنبال معنای «بعت» و «اشتریت» باشیم، باید ببینیم کارکرد آن چیست، این‌طور نیست. معنا لایه‌هایی دارد که اصلاً با مقصود آن‌ها منافاتی ندارد. آن‌ها از یک چیزهایی غض نظر کرده‌اند و بحث‌هایی را وارد نکرده‌اند. «بعت» و «اشتریت» معنا دارد. بله، این کارکرد را دارد که «بعت» یعنی دیروز فروختم یا «بعت» انشاء است و یعنی دارم می‌فروشم؟ این‌ها کارکرد آن است.

شاگرد: مقصودم از کارکرد یعنی عقلاء باید تعریف کنند. مثلاً با ابزار «بعت» آن طبیعتی که خلق کرده‌ایم را می‌توانیم ایجاد کنیم. مثلاً طبیعت بیع را با «بعت» و «اشتریت» می‌توانیم ایجاد کنیم یا مثلاً با سوت و کف. اگر بایع سوت زد و مشتری به قصد تحقق آن طبیعت کف زد، حاصل می‌شود. این دو به لحاظ کارکردی تفاوتی ندارند.

استاد: شاید این یکی از نقائص افعال گفتاری باشد. چون این چیزی که در گفتار خیلی معروف شده، یکی از شعب نشانه شناسی است. بعد از این‌که زبان شناسی رشد پیدا کرد، فهمیدند که همه این‌ها در بستر نشانه شناسی حرف می‌زدند. لذا گفتار یکی از نشانه‌ها است. اگر نشانه را از گفتار به بستر دیگری از نشانه‌ها ببرید، باز همان حرف‌ها می‌آید. یعنی نفس نشانه که طبق قواعد زبان مبادله می‌شود، یک چیز است. فعلی که در ضمن آن نشانه‌ها ایجاد می‌شود هم یک چیز است. بعدش هم یک چیز دیگری می‌شود.

به این دو بحث مراجعه کنید. یکی به اغراض و قیم و جهت‌دهی. یکی هم بحث اعتباریات. ببینیم این‌که من عرض کردم گاهی عقلاء منفعت و سهولت را نگاه می‌کنند و گاهی محکم کاری را نگاه می‌کنند، کجا بحث اعتباریات می‌آید. این‌که ایشان فرمودند عقلاء قبلاً یک کاری کرده‌اند، به گمانم با این‌که در اصل مطالب درستی است، ربطی به سؤال دیروز من ندارد.

تذکری در طولیت معاملات و شروع از اقدام

این را هم عرض کنم؛ دیروز که من اقدام را عرض کردم تصریح کردم و گفتم به این عنوان مطرح می‌کنم که ذهن فعال شود و یک راهکاری بدهد. مثلاً اقدام داد و ستد را داریم اما سبق و رمایه، یا همین مزارعه، داد است؟ یا ستد است؟ اقدامی که می‌کند می‌خواهد بدهد یا بگیرد؟ ترکیبی از هر دو است. یعنی وقتی شما مثال‌های مختلف را می‌بینید، متفاوت می‌شود. آن تقسیم فقط برای راه افتادن است تا ذهن فعال شود.

اهمیت فن گراف در معاملات

یکی از چیزهایی که امروزه در زمان ما فن بسیار نافعی است، و درخت یکی از انواع آن است، فن گراف است. گراف برای خودش یک فنی است که بسیار پربار است. همه این کارهای هوش مصنوعی روی آن‌ها تولید می‌شود. درخت یکی از انواع گراف ها است که فقط جلو می‌روید و بازگشتی در آن نیست. اما اگر شما با درخت روی عقود فکر کردید، بعداً مواردی را می‌بینید و می‌گویید اصلاً ما نباید دنبال درخت برویم، باید گراف را طور دیگری تنظیم کنیم. فقط می‌خواهد فکر راه بیافتد و همه موارد را ببینیم.

شاگرد: بحث من روشی بود. وقتی آن مقدمات را پذیرفتیم آیا به ریشه اقدام باید به‌عنوان یک عنصر خارجی نگاه کنیم؟ یا اساساً اقدام یک عنصر حقوقی نیست و باید به بافتی نگاه کنیم که عقلاء تعریف کرده‌اند.

استاد: مثلاً بایع، مصداق اقدام هست یا نه؟ وقتی روی بایع فکر می‌کنید یک عنصر حقوقی است یا تکوینی؟

شاگرد: اقدام یک عنصر حقوقی نیست. باید ببینیم بستری که این فعل روی آن انجام شده کارکردش چیست.

استاد: الآن اقدام را به‌عنوان عنصر حقوقی قطع نظر از اقدام زید و عمرو و بکر نمی‌توانید تصور کنید؟

شاگرد: در فضای عقد و معاملات نه.

استاد: شیخ در مکاسب داشت، جایی که علم داشت و می‌خواست ضمان را بردارد، می‌فرمود «اقدم مع العلم». این اقدام فعل خارجی بود؟! لذا شما اقدام را به‌عنوان کار حقوقی در نظر می‌گیرید. می‌گویید اقدام در فضای حقوق یک چیزی است. من که گفتم ریشه درخت را اقدام بگذارید، منظورم اقدام به‌عنوان یک عنصر حقوقی بود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: هستان نگار، گراف، نظام اغراض و قیم، اعتباریات، جعاله، عنصر حقوقی، خلق طبایع حقوقی، تئوری افعال گفتاری،