بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 8 14/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

وسعت منابع فقهی و توسعه در مسئولیت و ضمان

مسیری را که جلو می‌رفتیم یادآوری کنم. عرض کردم مفهوم ضمان در فقه خیلی گسترده است. در کتب فقهی از این دیدگاه دسته‌بندی‌های جورواجوری داریم. این هم یک جور نگاه است. یک جور دسته‌بندی کتب و ابواب فقهی است؛ فقه الضمانات با یک معنای وسیع. چرا این را انتخاب کردیم؟ به‌خاطر یک جور تعارف در زمان ما و این‌که واژه مسئولیت، مسئولیت‌پذیری، مسئولیت‌های قبلی و حین و بعدی وجود دارد. قبل از اقدام یک مسئولیت هست، در حین اقدام یک مسئولیت هست، بعد از اقدام مسئولیت و گارانتی ها هست. این‌ها در زمان ما خیلی وسعت دارد. فقه نسبت به منابع اولیه اش برای همه این‌ها بسیار غنی است. فقط می‌خواهد ما بحث‌های کلاسیک را بازبینی کنیم و اصطلاحاتی که جا گرفته را ببینیم، اگر بتوان در ضوابط توسعه‌ای داده شود و کسانی که استاد هستند بپسندند، خیلی پر فایده است؛ یعنی به چشم ناظر عینکی زده می‌شود، دلیلی که قبل از این عینک از کنارش رد می‌شد و ذهنش متوجه آن مباحث نمی‌شد، با این عینک می‌بیند این دلیل کاملاً به فلان موضوع مربوط است. این برای اصل بناء شروع ما بود. لذا بناء ما این بود که بیشتر روی ضمان های حکمی کار کنیم. اما به ذهنم این جور آمد؛ وقتی مراجعه کردم دیدم مرحوم سید در عقد الضمان کتاب عروه خیلی خلاف مشهور دارند. خب سید هم که جزاف گو نیستند. سید فقیه بزرگی است. جایی که خلاف مشهور گفته اند را نمی‌خواهیم تأیید کنیم، اما به‌عنوان طلبه می‌خواهیم ببینیم سید چه گفته اند. ولو اشتباه کرده باشند. معصوم که نیستند. ولی خلاصه این اشتباه، اشتباه یک فقیه است. نه اشتباه یک فرد عادی. اشتباه بی ضابطه نیست. اشتباه کسی نیست که همین‌طور به آب می‌زند. مثل سیدی است که چنین فرمایشی می‌کنند. بنابراین بناء ما اصلاً تأیید این‌ها نیست. ولی باید بفهمیم که خلاصه این بزرگوار چه می‌گویند. این‌ها ذهن را باز می‌کند.

لذا ما کتاب عقد الضمان عروه را شروع کردیم. عقد الضمان عام بود، شامل ضمان و حواله و کفاله می‌شود. بعد ضمان خاص بود که همین عقد الضمانی است که مشغول هستیم. همچنین ضمان حکمی و ضمان عقدی را اضافه کردم. یعنی تمام ضماناتی که در فقه متفرع بر یکی از عقود و ایقاعات است. به این ضمان عقدی می‌گفتیم. این هم ضمان دوم بود که خیلی گسترده و وسیع است. سوم هم ضمان حکمی بود. یعنی جایی که نه عقد الضمان است و نه ضمان عقدی است، ولی ضمان و مسئولیت هست. انواع ضمان حکمی هست. راجع به این سومی هم مطالبی را عرض کردم. امید دارم که شما به‌عنوان طلبه شواهدی له و علیه این عرض من پیدا کنید و تذکر بدهید.

ضمان تکلیفی محض و ضمان وضعی (وجوبی یا ندبی)

ضمانی که عرض کردم می‌خواهیم آن را توسعه بدهیم، به یک نحوی ضمان را از آن تنجیز و وجوب و الزام و حکم وضعی مسلم، توسعه می‌دهیم؛ به ضمان های ندبی، ضمان های تکلیفی محض، ضمان وضعی مستحبی. به گمانم نوعاً ذهن ها معیت می‌کند. درجایی‌که اهل علم هستند، زکات تجارت را بگویید، بعد بگویید زکات مال التجاره روی فرضی که به عین تعلق گرفته، حکمش استحباب است. تعلقش به عین است. شما این تعلق را چطور معنا می‌کنید؟ می‌گویید یک حکم وضعی شرعی است، چون می‌گویید به عین تعلق گرفته است. حکم وضعی شرعی است اما وضعی ندبی. ببینید این فضای روی مسلمات فقه جلو می‌رود. البته اگر همان جا بگویید به ذمه تعلق گرفته، آن هم بحث‌ها خودش را دارد. علی ای حال زکات مال التجاره مستحب است.

تفاوت جوهری حکم وضعی و تکلیفی؛ کار و شیء

تفاوت جوهری حکم وضعی و تکلیفی چیست؟ موضوع حکم تکلیفی، به آن معنایی که متاخرین اصولیین می‌گویند، آن چیزی است که حکم را به فعلیت می‌آورد. اما در همین اصطلاح می‌گوییم متعلَق حکم شرعی چیست. یعنی حرمت و وجوب به چه چیزی تعلق گرفته است. اگر در بسیاری از کتاب‌ها بگردید، به این متعلق حکم در اصطلاح متأخر، در کتاب‌های پیشین موضوع حکم می‌گفتند. می‌گفتند موضوع وجوب صلاة، صلات است. «الصلاة واجبة». به این معنا موضوع را بر متعلق حکم اطلاق می‌کردند. خب در چنین فضایی ما یک متعلق حکم داریم که در این اصطلاح می‌توانید بگویید موضوع حکم است. در این موضوع حکم -یا با این اصطلاح متأخر- منافاتی ندارد که بگویید موضوع فقه افعال مکلفین است. آن جایی که موضوع فقه می‌گویید، خیلی فرق دارد با موضوع حکم. موضوع حکم همان متعلَق است اما موضوع علم فقه افعال مکلفین است. این را فقها فرموده بودند، مناقشه در آن به ذهنم آمده بود. در نرم‌افزارها نگاه کردم کسی فرموده یا نه، دیدم بله، عده‌ای در همین مناقشه کرده‌اند که چرا می‌گویید موضوع فقه افعال مکلفین است؟! پس احکام وضعیه را چه کار می‌کنید؟!

منظور من این بود، در این فضایی که جلوتر صحبت شد، موضوع حکم تکلیفی -به‌معنای متعلَّق- فعل مکلف است. یک کاری انجام می‌دهد. اما موضوع حکم وضعی کار نیست؛ یک شیء است. یک چیزی است. یک امری است. هر گاه یک حکمی داشتیم که موضوعش مباشرتا یک کار نبود، بلکه یک امر مّا بود، حکم وضعی می‌شود.

شاگرد: عموم من وجه هستند؟

استاد: در تکالیف نزدیک هم هستند اما این‌که محل تصادق آن‌ها را بدون اجتماع… . عامین من وجه این است که یک مورد فرد هر دو باشد، نه این‌که اجتماع موردی پیدا کنند. اجتماع موردی با تصادق دو مفهوم بر یک مصداق متفاوت است.

شاگرد: فرمودید موضوع آن یک امر است. امر هم خیلی اعم است.

استاد: یعنی از آن حیث نیست که به یک فاعل مختار می‌گوییم بکن، نکن، خوب است بکنی، خوب نیست بکنی. به محض این‌که می‌گوییم بکن، نکن، باید این کار انجام شود یا نباید انجام شود، حکم تکلیفی می‌شود. اما اگر به این صورت نبود، وضعی است.

نمونه‌هایی برای توسعه در حکم وضعی و تکلیفی

الف) کفاره وضعی ندبی در احرام ندبی در فرض ارسال هدی یا پول قربانی

مثالی که ذهن را باز می‌کند…؛ از مواردی است که سابقه حسابی در فقه دارد و نزاع زیادی در آن صورت گرفته است. محقق راجع به محصور می‌فرمایند. می‌فرمایند کسی که حاجی نیست، محصور و مسدود هم نیست، ولی وقتی زمان حج می‌شود:

وروي عن الصادق عليه‌السلام بعدة طرق فيها الصحيح وغيره أن باعث الهدي تطوعا يواعد أصحابه وقتا لذبحه أو نحوه ثم يجتنب ما يجتنبه المحرم ، فإذا كان وقت المواعدة أحل ولكن هذا لا يلبي‌¹

«وروي عن الصادق عليه‌السلام بعدة طرق فيها الصحيح وغيره أن باعث الهدي تطوعا»؛ یک هدی و قربانی همراه حجاج بفرستد، «يواعد أصحابه وقتا لذبحه أو نحوه»؛ مواعده می‌کند که فلان روز. «ثم يجتنب ما يجتنبه المحرم»؛ می‌گوید حالا دیگر من ارسال هدی کرده‌ام و محرم هستم. حالا محرم هست یا نیست؟! «فإذا كان وقت المواعدة أحل»؛ از احرام بیرون می‌آید. «ولكن هذا لا يلبي‌»؛ آن وقتی که می‌فرستد تلبیه نکرده است.

خب حالا این واجب هست یا نیست؟ مرحوم شیخ در نهایه فرموده‌اند، ابن ادریس عبارات خیلی تندی علیه شیخ دارند که این چیست که گفتی؟!

شاگرد: اصل مسأله را یک بار دیگر بفرمایید.

استاد: استحباب ارسال هدی یا پول آن…؛ طبق روایت فقیه بحث مفصلی دارد. هم از ناظر تاریخ فقه جذاب است و هم برای بحث ما فوائد دارد. یعنی ذهن طلبگی ما را توسعه می‌دهد. خب مفصل هم بحث کرده‌اند. ابن ادریس محکم مقابل شیخ الطائفه ایستاده است. صاحب جواهر هم علیه کسانی که شبیه ابن ادریس جلو رفته بودند عبارت تندی داشت.

الآن به این چه می‌گویید؟ ارسال هدی کرده یا پول فرستاده است. حضرت فرمودند هر کدام از شما نمی‌خواهد هر سال حاجی شود؟! فرمودند وقتی حاجی ها می‌روند پولی به آن‌ها بدهید و بگویید آن جا برای شما گوسفندی ذبح کنند. روز نحر و اعمال که شد، لباس بپوشید و به مسجد بروید تا کارشان را در آن جا انجام بدهند. گوسفند شما را قربانی کنند تا یک ثواب حج برای شما نوشته شود. روایات مفصل است. به همین خاطر به ابن ادریس می‌گویند چرا شما می‌گویید که این‌ها اخبار آحاد است؟! چرا به شیخ تند شده‌ای؟! دیگران با ابن ادریس خیلی تند برخورده کرده‌اند؛ به چه جرأتی به این صورت حرف زده‌ای؟!

منظور من اینجا است: حالا آمد و اجتناب نکرد. هدی را ارسال کرده و باید «یجتنب ما یجتنب المحرم» داشته باشد، آیا او باید کفاره بدهد؟! اگر محرم نیست چرا باید کفاره بدهد؟!

شاگرد: از چه زمانی باید اجتناب کند؟

استاد: از همان وقتی که ارسال هدی کرد. روایاتش مفصل است. «ان ابن عباس وعليا عليه‌السلام كانا يبعثان بهديهما من المدينة ثم يتجردان»²؛ وقتی ارسال هدی می‌کردند لباس احرام هم می‌پوشیدند.

شاگرد: اگر تلبیه نگویند مگر می‌شود محرم شوند؟ از اینجا ممکن است شش ماه در راه باشد.

استاد: آن‌ها از مدینه می‌رفتند. از مدینه خیلی فاصله طولانی نبود. البته بر حسب این روایت. در روایت «وإن بعثا به من أفق من الآفاق» هم دارد.

این بحث خیلی پر فایده‌ای است. حالا محرم هست یا نه؟ یک حرف است. کلمه‌ای که می‌خواهم عرض کنم، این است: خب اگر محرم نیست، اجتناب نکرده است. کفاره بدهد یا نه؟ کسی که محرم نیست کفاره ندارد. خب اگر می‌گویید محرم هست، باید کفاره بدهد. اتفاقا در روایتش هم هست که اگر خلاف کرد باید کفاره هم بدهد. خب او که تلبیه نگفته است! چجور محرمی است که شما می‌گویید باید کفاره هم بدهد؟!

مثل صاحب جواهر، صاحب حدائق بحث نصی کرده‌اند و خروجی فتوایشان این است که اگر ارسال کرد، اجتناب از محرمات واجب می‌شود و کفاره هم واجب می‌شود، آن روایت فقیه هم دو مورد است، نمی‌توانید مطلق را بر مقید حمل کنید. این حاصل فرمایش صاحب جواهر و صاحب حدائق است.

اما بزرگانی مثل محقق و علامه و شهید ثانی فرموده‌اند: از مجموع این‌ها می‌فهمیم وقتی ارسال تطوعی هدی بود، اجتناب از محرمات هم مستحب است. ارتکاب آن‌ها مکروه است. آن را بر کراهت حمل کرده‌اند. به گمانم حرف این فقها خیلی با ارتکاز جور در می‌آید. ریخت کار، ریخت ندب است. محرم است ندبا.

مطلبی که می‌خواستم بگویم همین است؛ البته این را کسی نگفته است. برای توسعه عرض می‌کنم. الآن او که فرستاد، یک حکم وضعی داریم، شارع به این مرسل هدی می‌گوید «انت محرم»، اما ندبا. یعنی حکم وضعی محرم بودن دارد؛ مثل کسی که احرام وجوبی دارد و حکم وضعی محرمیت برای او ثابت است و احکامی دارد، اینجا هم می‌گوییم «انت محرم ندبا». لذا در این ترک‌ها باید طبق آن حساب کنی. کفاره آن هم ندبی می‌شود. لذا محقق فرمودند: «ولو أتى بما يحرم على المحرم كفر استحبابا»³. کفاره استحبابی دارد به‌خاطر این احرام ندبی.

شاگرد: نهی از تلبیه آن هم کراهی می‌شود؟ یا واقعاً نهی تحریمی است؟

استاد: همان‌طوری که صاحب جواهر دارند، ما سریع از ظاهر دست بر نمی‌داریم. ظاهر «لایلبی» عدم جواز است. نباید این کار را بکند. حالا آمد و انجام داد، مثلاً کسی نمی‌دانست. این بخش را ندیده بود و تلبیه کرد، اینجا می‌ماند. تکلیفا مانعی ندارد که بگوییم بر او جایز نیست.اما اگر تلبیه کرد چه می‌شود؟ احکام وضعی در اینجا به‌راحتی جلو می‌رود. با این مبانی‌ای که عرض می‌کنم حالت غموض ندارد. یعنی اگر ذهن ما ضمان ندبی را تصور کرد، حکم وضعی ندبی را تصور کرد، می‌بینید همه این‌ها به‌راحتی جلو می‌رود. چون این‌ها در ذهن من بود، عرض می‌کنم. و الا شما همین‌جا ممکن است بخوانید و بروید. بگویید خب استحباب داشت، ارسال هدی کند و ندبا کفاره بدهد، رد بشوید و بروید. اما اگر می‌خواهید مبانی و مبادی تصوری و تصدیقی‌ای که در اصول به آن‌ها نیاز دارید را صاف کنید، وقتی به این موارد برخورد می‌کنید عینک دیگری دارید. می‌گویید در اینجا محرم هست یا نه؟ روایات با این لحن می‌گوید کفاره بدهد! بنابراین حداقل روی مبنای علامه و محقق یک احرام ندبی می‌شود، کفاره ندبی می‌شود با آثاری که دارد. بنابراین این هم یک مورد برای حکم وضعی ندبی می‌شود. چه بسا شما بگردید خیلی بیشتر می‌شود.

شاگرد: اصلش تعبدی است؛ آیا ارتکازی هست که وقتی اصلش استحبابی شد، بگوییم فرعش هم باید استحبابی باشد؟ گاهی معاملاتی است که مطابق سیره‌ها است و لذا باید اصل و فرع مطابق باشند. ولی چون تعبد است مانعی ندارد که اصلش استحباب باشد و … .

استاد: بله در فقه مورد داریم. مثلاً شروع عمره -مثل ارسال هدی- مستحب است ولی وقتی عمره را شروع کرد و لبیک گفت، بقیه اعمال واجب می‌شود.

اختلاف توصیفات منشاء استظهار کفاره ندبی

شاگرد: پس چرا این طرف را ترجیح دادید و فرمودید همه آن‌ها استحبابی باشد؟

استاد: یکی از دلائش اختلاف توصیفاتی است که در نفس روایات آمده است. شش- هفت روایت هست. می‌بینید اگر ادامه آن لزومی بود، تأکیدات بیشتری در آن می‌آمد، نه اختلاف. مثلاً وقتی ارسال هدی کرد، می‌تواند مخیط بپوشد یا نه؟ فقها می‌گویند یک روایت می‌گوید می‌شود و روایت دیگر می‌گوید نه. «لبس ثیابته»⁴؛ خب لباس که مخیط است! نمی‌گویند لباس احرام. در مسجد می نشیند. از همین تفاوت بیان وظیفه در این حالت می‌فهمیم، اگر حکم لزومی بود به این صورت تفاوت نمی گذاشتند. در ذهن طلبگی من بسیار پر رنگ است که روایت فقیه کاشف از بقیه هم هست. خب مرحوم صاحب جواهر و صاحب حدائق مجبور شدند بگویند این‌ها دو بحث است و اصلاً نباید بین آن‌ها مخلوط کنید؛ ارسال هدی کرد، وجوب کفاره هم آمد. اگر پول را داد، آن هم برای خودش یک مستحب است. و حال این‌که خیال می‌کنید مجموع این‌ها یک فضا است. فقط آن جا تأکید بیشتری دارد بر تبیین آن.

شاگرد2:…

ب) استحباب وضعی جلسه استراحت در نماز مستحبی

استاد: بله، غسل جمعه و قنوت هم هست. این‌ها مواردی است که خیلی مهم است در درک مسئولیت یک متشرعه، اما مسئولیتی تکلیفی محض وجوبا، تکلیفی محض ندبا، تکلیفی وضعی وجوبا، تکلیفی ندبی وضعی شرطی لزومی، مسئولیت ندبی وضعی ندبی. مثال هایش را هم عرض کردم. در آن جلسه بحث شد؛ اگر شما بگویید در نماز مستحب باید بین دو سجده بنشینید، حکم وضعی لزومی است. لزومی یعنی شرط است. اگر در نماز مستحبی بین دو سجده سرت را کمی بلند کنی و دوباره بگذاری، مستحب را نخوانده‌ای. اگر این را بگویی، یعنی درست است که تکلیف ندبی است اما وضعیتش لزومی است و شرط است. اگر این شرط را به جا نیاوری مستحب را اتیان نکرده‌ای. اما اگر همان جا بگویید تکلیف ندبی است و حکم وضعی آن هم باز ندبی می‌شود. یعنی افضل است؛ حکم وضعی ندبی است. اگر این‌ها درست تصور شود می‌بینید اذهانتان را توسعه می‌دهد و در خیلی از موارد تفاوت این‌ها را احساس می‌کند.

جهت‌دهی قیم به‌سوی اغراض در حکم وضعی و تکلیفی

شاگرد2: آقایان حکم وضعی را تعریف نکرده‌اند. در ذهن شریفتان چیزی هست که حکم وضعی چیست؟

استاد: شاید به این صورت است: هر گاه شما در نظام اغراض و قیم یک اعتبار کنید که متعلَقش این نیست که بکن و نکن و خوب است بکنی، بلکه متعلَق کار نیست، بکن و نکن نیست، بلکه یک فضایی غیر از آن است. هر چه باشد وضع است. وضع یعنی غیر تکلیف است. تکلیف یعنی متعلَق آن کار است. وقتی بکن و نکن یک کاری را می‌گویید، تکلیف می‌شود. هر گاه امر شرعی‌ای را می‌گویید که وقتی نگاه می‌کنید می‌بینید مباشرتا به کار نخورده است، می‌گویید نماز باطل است، می‌گویند یعنی انجام بده! نه، وقتی می‌گویید باطل است، نه یعنی انجام بده. او بعداً می‌گوید چون باطل است، دوباره «صلّ». اما خود کلمه باطل است، به چه معنا است؟ چه چیزی مباشرتا باطل است؟ نماز باطل است. نماز کار است؟! نماز یک ماهیت است. ولذا می‌گویید که صحت و بطلان یک حکم وضعی است. چرا؟ چون موضوعش این نیست که بگوید بکن و نکن و کاری را انجام بده. می‌گوید این نماز ولو عمل است ولی از حیث ماتی به یک امرٌ مّا است. مثلاً سببٌ، مانعٌ، شرطٌ از احکام وضعی می‌شود. «الکلب نجس». «هذا المکلف محدث»، حدث و طهارت و متطهر احکام وضعی است. ملکیت و … همه احکام وضعی است.

شاگرد: آیا ممکن است وقتی در دل جزئیت و شرطیت و نجاست و صحت و بطلان و … برویم، تحلیل‌های مختلفی باشد تا ماهیات مختلفی به دست بیاید؟

استاد: ماهیت هر دو از سنخ پل زدنی است که دیروز عرض کردم. یعنی توجیه و جهت‌دهی قیم به‌سوی تحصیل اغراض است. در این جهت همه شریک هستند؛ چه حکم وضعی و چه حکم تکلیفی. پس چرا جدا شده است؟ جدا شدنش به‌خاطر امر مولی است. یا به‌خاطر موارد حسن و قبح اخلاقی و … است که متعلَق مباشرتا کار است. می‌گوید این کار را انجام بده، این کار خوب است. می‌بینید چقدر فرق دارد با این‌که بگویید این کار باطل است. سریع مقصود را می‌گوید. می‌گوییم این کار باطل است، می‌گوییم این کار خوب است. تا می‌گویید این کار خوب است، به فضای تکلیف رفته است. تا می‌گویید این کار باطل است، این کار سبب است، کار را به این عنوان که بکن یا نکن، نمی‌گوییم بلکه توصیفی ورای بکن و نکن برای کار می‌کنید. برای انجام دادن آن حکمی نمی‌آورید. بلکه به‌ این عنوان که مثل امرٌ من الامور یک کار است، برایش یک توصیف می‌آورید. تا این جور شد حکم وضعی می‌شود.

شاگرد: در روایت محرم چرا فرمودید وضعی ندبی شد؟

اقصر الطرق در احرام وضعی و آثار راه گشای آن

استاد: این خودش یک مبنایی است؛ اصل این‌که کسی با تلبیه محرم می‌شود، این محرم شدن یک حکم وضعی است یا نه؟ ممکن است بگویید ما حکم وضعی به‌معنای محرم نداریم. وقتی تلبیه گفت، پنجاه تا صد حکم تکلیفی روی سرش می‌آید. می‌گویند این‌که تلبیه گفتی یک کار انجام داده‌ای. خیلی خب! شارع می‌گوید یحرم علیک کذا و کذا، یجب علیک کذا. همه این‌ها احکامی برای تلبیه تو می‌شود. متفرع بر گفتن تو است. این یک چیز است.

اما وقتی گفتیم اقصر الطرق این نیست که بگوییم یک تلبیه گفتی و پنجاه حکم می‌آید، بلکه می‌گوییم یک تلبیه گفتی، من یک حالتی را برای تو اعتبار می‌کنم. تو الآن یک شخصی هستی، من برای تو یک حالی را اعتبار می‌کنم. آن هم حال احرام است. خب حال احرام چیست؟ سر جایش می‌گوییم حال احرام احکامی دارد. این خیلی عقلائی تر است و طبق اقصر الطرق در جعل است، و هم آثار خوبی دارد.

مثلاً کسانی که می‌گویند باید در وقت احرام نیت ترک محرمات کند…؛ ببینید یک کلمه ساده چقدر تفاوت می‌کند! الآن می‌خواهد تلبیه بگوید، لذا می‌گوید اول نیت کن که من محرمات را ترک می‌کنم. بعد تلبیه بگو. حالا در اینجا فروعاتی پیدا شده است. حالا کسی است که واقعاً قصد ندارد که بعضی از آن‌ها را ترک کند، یا در بعضی از آن‌ها مضطر است، شما می‌گویید اول باید نیت کند که آن‌ها را ترک کند؟! بحث سنگینی شده است. اما اگر با این بیان جلو بروید، همه حل می‌شود. بگویید وقتی من تلبیه می‌گویم محرم می‌شوم. حالا که با تلبیه محرم شدم، اگر مضطر هستم خب به‌خاطر اضطرار محرمات را مرتکب می‌شوم. یا چون محرم هستم اگر عمداً ترک کردم باید کفاره بدهم. ولی این جور نیست که نیت، قوام دخول من در این حالتی باشد که باید محرمات را ترک کنم. الآن هم اگر قاصد هستم که بعداً آن را انجام بدهم، اما می‌دانم با تلبیه حرمت آن بر من آمده است. یعنی من در ابتدای آن ترک آن را قصد نمی‌کنم، ولی با تلبیه حکم وضعی حرمت آمد. اگر این مبنا را دیده باشید، همه این‌ها به‌راحتی حل می‌شود. اما کسانی که حکم وضعی به این صورت ترسیم نکنند، می‌گویند اول احرام باید نیت ترک محرمات احرام را داشته باشد. حالا فروعاتش پیش می‌آید.

شاگرد: در اینجا نهایتاً حرمت تکلیفی برای ارتکاب محرمات می‌آید ولی حکم وضعی ندارد که باطل شد. چون حج نمی‌خواهد انجام بدهد. هر کدام از موارد احرام را انجام داد، حرمت تکلیفی برایش هست.

استاد: به مناسبت هر کدام می‌آید.

شاگرد: ولی بطلانی برای آن می‌آید که این اثر را داشته باشد که این‌ها را تکرار کند؟

استاد: دو-سه چیز است که باعث بطلان حج می‌شود؛ افساد حج. حالا افسادش به این معنا است که حجة الاسلام همان اولی است و بعدی عقوبت است؛ یعنی سال دیگر باید حج بجا بیاورد. و الا سائر تروک حج که افساد نمی‌آورد.

شاگرد: از اول قصد ندارد.

استاد: مشکل این است که می‌گویند کسی که بعداً مضطر است؛ مثلاً نذر کرده که با احرام برود. حالا می‌خواهد در فرودگاه قبل از میقات محرم شود. در فرودگاه می‌خواهد محرم شود و در هواپیما برود. الآن هم می‌خواهد نیت کند و بگوید من در فرودگاه نذر کردم احرام بشوم. لباس احرام پوشیده ام و می‌خواهم لبیک بگویم. نذر من هم درست است. می‌گوید خب می‌خواهم در هواپیما بروم! چطور نیت کنم که من الآن می‌خواهم استظلال را ترک کنم؟! زیر سایه رفتن در حال سیر مشکل دارد. لذا فروعاتش خیلی مفصل است. اما اگر شما بگویید قوام احرام بستن به این نیست که ترک محرمات را نیت کند. او با تلبیه محرم شدن را نیت می‌کند؛ به‌عنوان یک حکم وضعی شرعی که شارع سبب آن را تلبیه قرار داده است. حالا محرم شد. وقتی محرم شد، یعنی همه محرمات به گردنش آمده به همان نحوی که شرع قرارداده است. اگر مضطر شد یک جور است، اگر عمدی بود یک جور است. منافاتی با آن ندارد. چون محرم شده است.

شاگرد: اگر احرام را وضعی قرار بدهیم، دیگر الزام و ندب آن تصوری ندارد.

استاد: منظورتان در حج اصلی است؟

شاگرد: در همین فرض ارسال هدی عرض می‌کنم. بعضی مثل محقق گفتند که حالت ندبی می‌شود. یک احرامی است که ندبی است. اگر این احرام حالت وضعی داشت که دیگر نباید حالت ندب معنا داشته باشد.

استاد: اتفاقا همین را عرض می‌کنم. اگر حکم وضعی ندبی را تصور کردیم، مثل نشستن بین دو سجده، خود حکم وضعی آن، وضعی شرطی لزومی نیست، برخلاف مانوس اذهان ما ندبی است. اتفاقا من می‌خواهم همین را توسعه بدهم.

شاگرد2: مثال قنوت شاید خوب باشد.

ج) اعاده صلات به جماعت

استاد: بالاتر از مثال قنوت؛ من طلبه که با کتاب‌ها مشغول بودم، برای ذهنیت من خیلی جالب بود؛ مواردی برخورد کردم که بزرگان نظر می‌گویند نمی‌شود؛ در فضای عادی می‌گویند چون نمی‌شود پس کذا. اما یک جای دیگر شارع که عقل کل است، می‌گوید چرا گفتید نمی‌شود؟! مثال جالبش این بود: بحث‌های متعددی بود که وقتی تکلیف را انجام دادید، آیا می‌توانید فرد دومی برای آن بیاورید و دوباره آن را تکرار کنید؟ من نماز ظهر را خواندم، خب ام ساقط شد. اگر دوباره نماز را بخوانم -بدون هیچ احتیاطی- تشریع محرم می‌شود! خب شارع فرموده بخوان، شما هم خواندی، چرا دوباره بخوانی؟! ما مفصل بحث کردیم. وقتی شارع می‌گوید بخوان، اگر دوباره خواندی اصلاً تشریع نیست. در صلات صبی مفصل بحث کردیم. جالب این بود بزرگانی که همان جا گفته بودند وقتی انجام دادی امر ساقط می‌شود، اگر بخواهی بدون هیچ احتیاطی دوباره بخوانی، تشریع است، اما خودشان در جایی فرموده‌اند شارع ارشاد کرده که وقتی امر به طبیعت خورده و شما اتیان کردی، هنوز جا برای اتیان هست. از مصباح الفقیه حاج آقا رضا خواندم. فرموده بودند در فقه واضح است؛ شما نماز ظهر را فرادی خواندید ولی جماعت به پا شد، نص و فتوا متفق هستند بر این‌که اعاده به جماعت مستحب است؛ «یختار الله احبهما الیه». در اینجا فقیه چاره‌ای ندارد؛ می‌بیند نص و فتوا می‌گویند مستحب است که دوباره بخوانید. آن وقت چطور درستش کنیم؟! من دو عبارت حاج آقا رضا را خواندم. جایی که شارع ارشاد می‌کند و می‌گوید با این‌که ظهر را خواندی، هنوز مجال هست که فرد دیگری بیاوری، این ارشاد اعقل است، عقل کل است، خالق عقل است، به این‌که شما فوری نگویید که نمی‌شود.

د) تعهد اخلاقی به مال

شاگرد: بالاترش هم مثال اخلاقی است. من تعهد می‌کنم که مالی را به کسی بدهم، همین به‌عنوان یک ضمانت و تعهد اخلاقی به گردن من هست.

استاد: الآن کلمه اخلاقی که ایشان به کار می‌برند به‌خاطر بعضی از مانوسات است. و الا وقتی بحث را دقیقاً بنحو فقهی با صبغه فقهی سامان‌دهی کردیم، چرا بگوییم اخلاقی؟! چون تدوین ضوابط فقه در کلاس نقص دارد، مجبور می‌شویم که بگوییم اخلاقی است. یعنی با ضوابطی که در کلاس یاد گرفته‌ایم نمی‌توانیم بگوییم اما همین ضوابط را اگر دقیق جلو رفتیم، بعداً می‌بینید همان اخلاقی که ما می‌گفتیم، فقط اخلاقی نیست، فقهی هم هست، به همین بیان فقهی، به همین دلیل و به همین استدلالی که می‌توان سررساند.

شاگرد: برای موارد استحباب وضعی به امتثال عقیب الامتثال مثال زدید؟

استاد: بله، الآن استحباب دارد که شما نماز را اعاده کنید. در این اعاده نماز چه چیزی مستحب است و چه چیزی واجب است؟ فقها هم گفته اند. نیت مستحب کند یا واجب؟ آن جا مفصل بحث کردیم. به‌صورت مقاله هم درآمده است. الآن شارع به یک چیزی ارشاد کرده که ما در فضای مانوس خودمان می‌گوییم نمی‌شود.

خب ارشاد شارع را از همان جا می گیریم و در صدها مورد دیگری که شما می گویید نمی شود، از شاهد آن جا می گیریم و می گوییم می شود. وقتی حضرت می فرمایند «یختار الله احبهما»، یعنی می شود. همچنین بحث شد این «یختار الله احبهما» به چه معنا است.

شاگرد: وقتی احرام ندبی شد، نمی توان گفت که اگر یکی را انجام نداد این ندب به هم می خورد. باز هم بقیه آن می تواند مندوب باشد.

استاد: بطلان را می گویید؟

شاگرد: می خواهم بگویم ندبی هست. یعنی اگر اقلش را هم انجام بدهد به همان میزان ندب را انجام داده است.

ه) افساد حج و لزوم اتمام آن

استاد: اتفاقا در افساد حج هم مطرح است. جلوترها عرض کردم اگر خواستید یک بحث عمیق را مقاله کنید، همین مساله افساد حج است. فقیه بزرگی مثل صاحب جواهر در دو جا، دو جور فرموده اند. یعنی بحث دقیق است. وقتی افساد حج شد، شما می‌گویید فاسد شد. خب یعنی چه فاسد شد؟ می گویید یعنی سال دیگر باید به جا بیاورد. فقها از ادله بحث کرده اند که حالا که فاسد شد حجة الاسلام کدام یک از آن ها است؟ حجة الاسلام همان اولی است، پس چطور می گویید فاسد شد؟! اگر اولی حجة الاسلام است دومی عقوبت می شود. اگر اولی فاسد شد، سال دیگری که انجام می دهید حجة الاسلام می شود. اگر انجام نداده، پس حجة الاسلام را انجام نداده است. این که کدام یک از این ها است خیلی بحث هست.

الان شما می گویید حج را افساد کرد، خب وضعی رفت یا نه؟ محرم هست یا نه؟ علی القولین شما می گویید هنوز احرامش باقی است. حتما باید حج فاسد را وجوبا اتمام کند و هم سال دیگر انجام بدهد. اما در نماز این طور نیست. نمازی که باطل شد، آن را به هم بزن. اما حج این طور نیست. حجی که افساد شد، واجب است آن را تمام کنید.

شاگرد2: در نماز هم می گویند آن را تمام کند و دوباره بخواند.

استاد: آن جا احتیاط می کند. آن را فقها می گویند. من گمان می کنم که یک روایت هم نداشته باشد که امام بفرمایند تمام کن.

شاگرد2: روایت داریم که «تمّم و اعد».

استاد: بسیار خب، احتیاطی از شارع. ولی نوعا در مواردی که می گویند تمام کن و دوباره از سربگیر، احتیاط فقها است. در روایات «ولا تعد» داریم. اما این که حتما تمام کن و بعدا دوباره اعاده کن را نمی دانم؛ البته اعاده لزومی به معنای بطلان. و الا در قنوت هم هست. در قنوت روایت هست که به حضرت عرض می کند که من قنوت را فراموش کرده ام، حضرت می فرمایند «اعد». اما منظور ما از اعاده، یعنی نماز باطل است ولی در عین حال وضعا تمام کن؛ آن نماز باطل را تا آخر برسان. حکم وضعی احرام تا پایان حج باقی است ولو حج اول را افساد کرده باشد.

شاگرد: وقتی شخص می خواهد بعضی از تروک یا تمام تروک را انجام بدهد، احرام ندبی دارد، در ضمان مالی چطور نتوانیم بگوییم تو ضامن هستی، چه اقل را بیاوری و چه اکثر را بیاوری؟

و) رد زیاده در قرض؛ ضمان تکلیفی ندبی محض

استاد: مساله این بود: شارع می فرماید ای کسی که قرض گرفتی، وقتی می خواهی پس بدهی، یک چیزی روی آن بگذار. این که می گوید یک چیزی روی آن بگذار، حکم وضعی است یا نه؟ ایشان می گویند خب همین هم وضع است. چون می گوید یک چیزی روی آن بگذار.

شاگرد: اگر بیان این باشد، من قبول دارم که تکلیف است اما بگوید «انت ضامن بالزیادة ندبا»، حالا چه کم باشد چه زیاده.

استاد: نکته این است که وقتی شما می گویید ضامن هست، روی مانوس ذهن ما ضامن وضعی است. و حال این که در آن جلسه گفتم که چرا مدام می گوییم ضمان وضعی است؟! ضمان تکلیفی محض هم داریم. یعنی عبارت شما «انت ضامن بالزیاده»، لسان ضمان وضعی نیست. لسان ضمان تکلیفی محض ندبی است.

شاگرد: نمی توان لسانش را عوض کرد؟

استاد: می شود. من می گویم وقتی شارع می گوید ای قرض گیرنده، «انت ضامن بالزیاده ندبا»، لسان ضمان تکلیفی ندبی محض است، بدون هیچ وضع. می گوید بیشتر بده. اما اگر بفرماید ای قرض گیرنده مثلا به اندازه یک صاع گندم بیشتر بده، وقتی تعیین می آید، یعنی ضمانی برای قرض گیرنده می آید که زائد از این است که یک کاری بکن. لذا الان بر عهده تو یک امر وضعی هم آمده است. آن یک صاع گندم بهره ای از حکم وضعی دارد. این بیان من بود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ضمان، ضمان وضعی، ضمان ندبی، ضمان تکلیفی، امتثال عقیب الامتثال، اعاده صلات، تعهد اخلاقی، فقه و اخلاق، فلسفه فقه، فلسفه اخلاق، حکم وضعی، حکم تکلیفی، قرض، افساد حج، استظلال در سیر، اقصر الطرق، جلسه استراحت،