بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 47 5/11/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

تحقق قصد و انشاء در مکره در کلام صاحب جواهر

برخی نکات را گذاشته‌ام تا تذکر بدهم. عبارتی را از صاحب جواهر در جلد بیست و دوم خواندیم. فرمودند: چون مکره قصد ندارد پس در اکراه بحق هم خواندن صیغه فایده‌ای ندارد. در جلد سی و دوم، صفحه سیزدهم، عبارتی است که مرحوم سید اشاره کردند؛ فرمودند:

و لا إشكال في ترتب الحكم على لفظ المكره بحق بعد أن جعله الشارع من الأسباب، من غير فرق بين العقود و الإيقاعات و غيرها، كالإسلام الحاصل من التلفظ بالشهادتين و لو إكراها¹

این را عرض کرده بودم. به این مطلب این را هم ضمیمه کنید؛ درجایی‌که می‌خواهند حرف مسالک را رد کنند، این طور می‌فرمایند…؛ البته مرحوم شیخ به مطلب ایشان در مکاسب اشاره می‌کنند که بعض المعاصرین به این صورت معنا کرده‌اند. مشارٌ الیه فرمایش شیخ در مکاسب همین‌جا است. آن چه که منظور من است، این است:

قلت مرجع ذلك إلى أن الإكراه في الظاهر دون الواقع، و قد تكرر من العامة و الخاصة خصوصا الشهيد الثاني في المسالك و الروضة في المقام و في البيع أن المكره حال إكراهه لا قصد له للمدلول، و إنما هو قاصد للفظ خاصة، و فيه منع واضح، ضرورة تحقق الإنشاء و القصد فيه، و لذا ترتب عليه الأثر مع الإكراه بحق، و مع تعقب الإجازة بالعقد²

«قلت مرجع ذلك إلى أن الإكراه في الظاهر دون الواقع»؛ چون می‌گویند اگر مکره قصد ایقاع طلاق کند، «في وقوعه وجهان: من أن الإكراه أسقط أثر اللفظ و مجرد النية لا تعمل، و من حصول اللفظ و القصد، و هذا هو الأصح اذ لااکراه علی القصد»؛ تو که اکراه بر طلاق داشتی چرا قصد کردی؟! اگر قصد نکرده بودی باطل بود. ولو اکراهت کرده‌اند چون قصد کردی و «لا اکراه علی القصد»، علی الاصح می‌شود. این «قلت» صاحب جواهر مهم است. اشاره به طیف وسیعی از کلمات است.

«مرجع ذلك إلى أن الإكراه في الظاهر دون الواقع، و قد تكرر من العامة و الخاصة خصوصا الشهيد الثاني في المسالك و الروضة في المقام و في البيع أن المكره حال إكراهه لا قصد له للمدلول»؛ قصد مدلول ندارد. «و إنما هو قاصد للفظ خاصة، و فيه منع واضح»؛ یعنی منع واضحی در آن چه که عامه و خاصه تکرار کرده‌اند هست. «ضرورة تحقق الإنشاء و القصد فيه»؛ در مورد اکراه. «و لذا ترتب عليه الأثر مع الإكراه بحق»؛ شاهد فرمایش ایشان این است که وقتی اکراه بحق است، اثر بر آن مترتب می‌شود. اگر قصد نبود اصلاً اکراه بحق محقق نمی‌شد. کلمه «ضرورة» که در صفحه نوزده فرموده بودند، در اینجا هم دارند. «ضرورة تحقق الإنشاء و القصد فيه». «و مع تعقب الإجازة بالعقد»؛ پس اثر عقد هم در اکراه بحق مترتب می‌شود و هم وقتی اجازه آمد اثر می‌کند.

این «ضرورة» مطلب درستی است. اما این‌که رد حرف آن‌ها هست یا نه، «منعٌ واضح» هست یا نه، حرف دیگری است. ما می‌توانیم طوری معنا کنیم که بگوییم آن‌ها می‌خواهند چیزی را بگویند که این معنای شما به آن‌ها وارد نیست. اما علی ای حال این چیزی که مقصود الآن شما است، حرفی تام است. و چه آثار زیادی دارد؛ «ضرورة تحقق الإنشاء و القصد فيه و مع تعقب الإجازة بالعقد». درست همین چیزی است که خودشان در کتاب متاجر اشکال کرده‌اند و اصلاً قبول نکرده‌اند. فرموده‌اند: مکره قصد ندارد، لذا اجازه‌اش فایده‌ای ندارد. به محقق اشکال کرده بودند. در اکراه به حق هم حاکم متولی عقد می‌شود. در آن جا ایشان این‌طور گفته اند. کما این‌که سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب، ترجیح دادند که اگر مکره قصد نداشته باشد، اصلاً قابل تصحیح هم نیست و هیچ است. اما اگر قصد داشته، آن هم قصد وقوع، ولی چون مکره بوده رضایت نداشته، ادله مکره می‌گوید که باطل است. عده‌ای فرموده‌اند اگر بعداً مکره اجازه بدهد صحیح می‌شود. مختار سید در حاشیه مکاسب این شد: اجازۀ بعدی مکره ولو قصد هم کرده باشد، طبق این ادله فایده‌ای ندارد. بحث سید تا اینجا جلو رفته است.

تهافت در کلام سید یزدی؛ تصحیح نکاح و اجاره مکره، و بطلان مطلق عقد المکره

خب سید این‌طور فرموده‌اند که اکراه مطلقاً فایده‌ای ندارد…؛ به شرب خمر هم مثال زدند. اکراه بر شرب خمر یعنی باید شرب خمر در خارج محقق شود و الا اگر حیله کند و شربت بخورد که اکراه معنا ندارد. کما این‌که کسی که توریه کرده اصلاً اکراه نشده است. بلکه او کاری دیگری انجام داده و به خیال مکره رسیده است. این مثال‌ها را زده‌اند. اما همین مرحوم سید …؛ جلوتر عرض کردم که در فقه می‌تواند کتب متعددی باشد. یکی از آن‌ها همین کتاب الاکراه است. یعنی در سراسر فقه هر چه در مورد اکراه گفته شده، جمع‌آوری شود. خیلی فوائد دارد. خود مرحوم سید فروعاتی از اکراه را مفصل آورده‌اند. اکراه بر عقد، اکراه بر فعل. مثلاً فرموده‌اند اگر مکرهاً بگویند سرت را زیر آب بکن، روزه اش باطل است و باید قضا کند ولو عقابی ندارد. اما اگر او را در آب بیندازند و سرش زیر آب برود، روزه اش صحیح است. سید در عروه دارند. یا این‌که او را اکراه کنند که نماز بخوان. یا در قصد اقامه و قصد سفر و یا از اعتکاف با اکراه خارج شود و …. موارد بسیار زیادی در عروه هست.

چیزی که جالب است و عرض می‌کنم به دنبالش بروید، در کتاب النکاح است. مرحوم آقای حکیم می‌گویند «اجماعا». آیا سید در حاشیه مکاسب اشاره‌ای نکرده‌اند؟! سیدی که در اینجا این‌طور می‌گویند، در نکاح می‌گویند: «لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير ، أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك»³؛ لنفسه یعنی برای نفس مکرِه یا برای مکرَه؟ ظاهرش مکرَه است. چون خود مکرَه باید اجازه بدهد. بنابراین چطور سید در حاشیه مکاسب می‌گویند این اکراه فایده‌ای ندارد و اجازۀ بعدی هم تصحیح نمی‌کند، اما در نکاح این‌طور فتوا داده‌اند؟!

در اجاره فرموده‌اند: اگر موجر یا مستأجر مکره بر اجاره شد، با اجازۀ بعدی صحیح می‌شود. البته یک احتیاط ندبی هم کرده‌اند. عده‌ای هم احتیاط را وجوبی کرده‌اند. حالا این‌ها را چطور باید جمع کنیم؟ روی این‌ها تأمل کنید. سید در عروه در مواضعی فرموده‌اند اگر مکره بعداً اجازه بدهد، صحیح می‌شود، ولی در حاشیه خود بر مکاسب تقویت کرده‌اند که اجازه فایده‌ای ندارد و بیع مکره هم باطل است. اسمی هم از نکاح و … نبرده اند و مطلق بحق کرده‌اند.

تعبیر اهل باطن در کلام سید یزدی

دیروز هم عبارتی بود که «اهل الباطن» داشت. تعبیر بعدی را هم پیدا کردم. عرض کردم ابتدا سید می‌فرمایند مکرِه اهل باطن باشد. شاهدش دنبالۀ فرمایش ایشان است: «نعم لو فرض كون المكره عليه المعاملة الصّحيحة المؤثرة كان حاله حال الاضطرار في عدم الرّفع كأن يكون المكره ممّن يطّلع على السرائر و لا يقنع بالمعاملة إلّا إذا كانت مؤثرة شرعا فإنه حينئذ لا بدّ من صحتها مع الإكراه»⁴؛ منظور این‌که روشن است وقتی ایشان «المطلع علی السرائر» می‌گویند، منظورشان «مکرِه» است. می‌فهمد که این اکراهی که او کرده، قصد کرده و معامله صحیح انجام می‌شود یا اصلاً قصد نکرده است. بنابراین اهل باطن در حاشیه سید به این صورت می‌شود.

شاگرد: اهل باطن بودن از نظر علمی و از نظر معنوی….

استاد: منظور من این بود که هر دو به مکرِه می‌خورد. آن جا خیلی واضح است، اینجا هم منظورشان مکرِه است.

تعبیر نیت به جای قصد در کتاب التدبیر جواهر

يشترط في الصيغة المذكورة شرطان: الأول: النية التي هي شرط في غيرها أيضا من صيغ العقود والإيقاعات من غير خلاف فيه ولا إشكال نصا وفتوى ، بل الإجماع بقسميه عليه. فلا حكم حينئذ لعبارة الساهي ولا الغالط ولا السكران ولا المحرج الذي لا قصد له بسبب إكراهه⁵

نکته ی بعدی هم جالب است. در کتاب تدبیر جواهر، جلد سی و چهارم، صفحۀ دویست و دو؛ این نکات جالب است. وقتی می‌خواهد صیغه تدبیر را اجراء کند، می‌فرمایند: «يشترط في الصيغة المذكورة شرطان: الأول: النية»؛ در عقد تدبیر باید نیت داشته باشد. به جای قصد، نیت گفته شده است. «لا حكم حينئذ لعبارة الساهي ولا الغالط ولا السكران ولا المحرج الذي لا قصد له». اینجا به نیت تعبیر کرده‌اند. صاحب جواهر توضیحی می‌دهند که یادداشت مضاعفی می‌خواهد. فرموده‌اند: نیت شرط است، «التي هي شرط في غيرها أيضا من صيغ العقود والإيقاعات من غير خلاف فيه ولا إشكال نصا وفتوى، بل الإجماع بقسميه عليه»؛ در عقود و ایقاعات همه نیت می‌خواهد. بنابراین قصدی که گفته می‌شود و این همه تکرار می‌شود، معادلش همین نیتی است که در اینجا در کتاب تدبیر می‌گویند. صاحب جواهر تصریح می‌کنند که حتی بیع هم نیت می‌خواهد؛ یعنی همین قصدی که الآن صحبت بود.

تعبیر «اراده» و «نیت» در کتاب الطلاق کافی

در کتاب الطلاق وسائل و در دو جا از کافی شریف هست؛ جلد ششم کافی صفحه شصت و دو، و صفحه صد و بیست و هفت، مرحوم کلینی دو باب دارند. در باب «ان الطلاق لا يقع الا لمن أراد الطلاق»، در روایت اول دارد: «لا طلاق إلا ما أريد به الطلاق» است. در روایت سوم تعبیر «لم ینو» دارد؛ «ولم ينو الطلاق لم يكن طلاقه طلاقا». این صفحه شصت و دو بود. صفحه صد و بیست و هفت هم اصلاً عنوانش مکره است؛ «باب طلاق المضطر والمكره». در روایت هست که اگر با خوف انجام داد، طلاقش طلاق نیست. در این باب پنج روایت هست.

بنابراین این نکته مهم است که «لم ینو» و «اراد» به جای این قصدی که ما به دنبالش هستیم به کار رفته است؛ خیلی از اعزه فرمودند این قصد نیست.

قصد قهری در کاربرد زبانی؛ کلام اصفهانی

بحث ما سر این بود: در مورد حرف شهید ثانی که قصد را گفته بودند، آیا حرف سید سر می‌رسد که منظورشان از قصد رضایت است؟ یا منظورشان عدم وقوع المدلول است؟ من عبارات مرحوم اصفهانی را سریع عرض می‌کنم تا بعد مسالک را ببینیم.

در حاشیه مرحوم اصفهانی یک کلمۀ خوبی دارند. اولی که مرحوم شیخ انصاری وارد قصد می‌شوند، ایشان یک حاشیه دارند. شیخ می‌فرمایند: «و من جملة شرائط المتعاقدين قصدهما لمدلول العقد»، ایشان می‌فرمایند:

هذا القصد ليس من القصد الاستعمالي في شي‌ء، و لذا قال قدّس سرّه: (لا بمعنى عدم استعمال اللفظ في شي‌ء، بل بمعنى عدم تعلق إرادته و إن أوجد مدلوله بالإنشاء .. إلخ) فإنّه من البيّن أنّ الاستعمال الإنشائي، بل مطلقا لا يتحقق بلا قصد قهرا و إن قلنا بأنّ الدلالة الوضعية غير تابعة للإرادة، بل هذا القصد المبحوث عنه هو القصد المتقوّم به التسبيب باللفظ المستعمل في معناه أو بالتعاطي إلى إيجاد الملكية حقيقة، فهو مقوّم للبيع بالحمل الشائع، كما أنّ الأول مقوّم للبيع الإنشائي.⁶

«هذا القصد ليس من القصد الاستعمالي في شي‌ء»؛ منظور شیخ از شرطیت این قصد، قصد استعمالی نیست. قصد استعمالی که در هازل هم هست. بلکه مقصود ایشان از قصد، همان وقوع است. بعد که توضیح می‌دهند، می‌فرمایند:

«فإنّه من البيّن أنّ الاستعمال الإنشائي، بل مطلقا لا يتحقق بلا قصد قهرا»؛ استعمال انشائی اصلاً ممکن نیست بدون قصد باشد. این برای بحث‌هایی که راجع به استعمال زبان و به‌کارگیری زبان عرض کردم که قصد همراهش هست، خیلی مفید است. می‌خواستم این عبارت را شاهدی برای آن بحث‌ها بیاورم. عبارت خیلی خوب و قشنگی است.

«لایتحقق بلاقصد قهرا»؛ این یک امر وجدانی درستی است. بعد این نکته را اضافه می‌کنند: «و إن قلنا بأنّ الدلالة الوضعية غير تابعة للإرادة»؛ یعنی اگر بگوییم دلالت وضعی تابع اراده است روشن است که استعمال قصد می‌خواهد. اما اگر بگوییم حتی دلالت وضعیه تابع اراده هم نیست، باز در اینجا قصد داریم. این نکته ی خیلی مهمی است. دقیقاً تأیید و بازکردن مطالب مهمی است که عرض کردم. شما می‌گویید دلالت تصوری اصلاً تابع اراده نیست، ایشان می‌گویند باشد؛ آن جا بحث دیگری است. ولو حتی بگوییم دلالت تابع اراده نیست، اینجا وقتی مستعمِل چه هازل باشد و غیر آن، قصد استعمالی را دارد. یعنی قصد کرده است ولو شما بگویید دلالت تصوری تابع قصد نیست؛ قهرا قصد کرده است. پس این نکته ی مهمی راجع به تصریح ایشان است. البته بعد می‌گویند قصد تسبب. هر کدام از کلمات علماء کلیدی برای یک فضایی از بحث است. یعنی واقعاً این بحث‌ها نزدیک هم است.

مثل شیخ انصاری ادعای وجدان کند، آدم ساده‌ای نیست. همین ادعای وجدان شیخ را آسید محمد کاظم در حاشیه مکاسب می‌گویند: «ما ادعاه المصنف من الوجدان کما تری». وجدان چیست؟ شیخ می‌فرمایند مضطری که چاره‌ای ندارد برای معالجه خانه‌اش را بفروشد، وجدانی است که استقلال دارد. بله، ناچار است که به‌خاطر معالجه خانه‌اش را بفروشد، اما استقلالش که صدمه ندیده است. اما مکره استقلال ندارد. دیگری می‌گوید باید این را انجام بدهی. شیخ این را فرموده‌اند و بعد فرموده‌اند «یدل علیه الوجدان». سید می‌گویند چه فرقی می‌کند؟! مکره هم این ضرر را متحمل می‌شود. نمی‌خواهد آن تهدیدی را که او گفته متحمل شود، خودش تن به این اکراه می‌دهد. لذا او هم مستقل است. وقتی برگردیم می‌بینیم هم حرفی که آسید محمد کاظم می‌گویند وجهی دارد، و شیخ هم که وجدان می‌گویند، این وجدان را همه می‌یابیم. معلوم می‌شود که اینجا یک لطائفی است که باید جدا کنیم. چاره‌ای نداریم. اگر جدا شوند، فتح باب عظیمی می‌شود. حاشیه مرحوم آقای نائینی، مرحوم ایروانی را نگاه می‌کنید، برای پیشرفت و غموض این بحث نظریاتی ارائه داده است. راه‌حلی ارائه داده‌اند. برخی داعی را مطرح کرده‌اند. مرحوم اصفهانی تسبب را مطرح کرده‌اند.

تفکیک بین دو کاربرد از «خارج»؛ خارج از ذهن و خارج از کلام

حالا باید ببینیم شهید ثانی که قصد گفته اند، به چه معنا است. قبل از آن ابداع احتمالی می‌کنم. مرحوم صاحب جواهر فرمودند ضروری است که هازل قصد لفظ و مدلول را دارد. ما هم گفتیم این مطلب را به‌وضوح از ایشان می‌پذیریم. حالا مثال‌هایی از هازل و مثال زننده می‌گویم تا انواع آن‌ها را ببینید.

کسی می‌خواهد مثال بزند؛ می‌گوید صیغه انشاء بیع به چه صورت است؟ مثال بزن. وقتی متعلم این سؤال را می‌کند، آن استاد می‌گوید ببین مثل این است که زید به عمرو می‌گوید کتابم را به تو فروختم. این مثال خیلی روشنی است که استاد بیان می‌کند و به شاگرد می‌گوید: مثل این است که زید به عمرو می‌گوید این کتابم را به تو فروختم. این مثال است. اما خود استاد، کتاب خودش را برنداشت و نگفت کتاب خودم را به تو فروختم. این مثال‌ها فرق دارد. در هر دو استعمال انشائی هست یا نیست؟ جایی که می‌گوید زید به عمرو می‌گوید کتابم را به تو فروختم، دارد به انشاء مثال می‌زند و خیلی هم واضح است. لفظ فروختم را به نقل از زید در معنای انشائی استعمال کرده است. معلوم است که استعمال انشائی دارد. اما حالا آیا این استاد قصد انشائی کرده یا نه؟ نه، می‌خواهد بگوید او این قصد را دارد. اما یک وقتی است که صحنۀ مثال عوض می‌شود؛ استاد کتاب خودش را به دست می‌گیرد و می‌گوید یک وقتی خبر می‌دهم که دیروز این کتابم را فروختم. یک وقتی می‌گوید این کتاب را به شما فروختم. می‌خواهد قصد انشاء را به متعلم یاد بدهد. الآن او قصد انشاء کرد یا نکرد؟ خودش قصد انشاء کرد، اما انشاء استعمالی. قصد جدی داشت یا نداشت؟ نزد همه واضح است که در اینجا قصد جدی ندارد. فقط دارد مثال می‌زند.

این قصد انشاء استعمالی در این دو مثال، اندک تفاوتی دارد. در دومین مثال چه کار می‌کند که با اولی تفاوت دارد؟ من به این صورت عرض می‌کنم: در دومی قصد وقوع مدلول را دارد یا ندارد؟ در اولی داشت حکایت می‌کرد. می‌گفت زید به عمرو می‌گوید این کتاب را به تو فروختم. زیدی که می‌گفت این کتاب را به تو فروختم، قصد وقوع مدلول را در خارج داشت یا نداشت؟ قصد وقوع مدلول را داشت. آن جا که زید نمی خواست مثال بزند. قصد وقوع را داشت و آن هم داشت حکایت می‌کرد. اما اینجا که خودش می‌گوید این کتابم را به تو فروختم، الآن قصد ایجاد مدلول را در خارج دارد یا ندارد؟

شاگرد: دارد.

استاد: پس حالا ملک او شد؟!

شاگرد: نه

استاد: پس قصد دارد یا نه؟ می‌گوید این را به تو فروختم. اگر قصد ایجاد آن را در خارج ندارد، چه انشائی شد؟! انشاء ایجاد است، صرف استعمال که فایده‌ای ندارد. الآن این را به تو فروختم و مثال می‌زند. قصد ایجاد در خارج را دارد یا ندارد؟ همینی که شیخ فرمودند: «یقصد به وجود المدلول». این مدلول ِفروختم را قصد وجودش را دارم یا نه؟ ارتکاز شما در این مثال چه می‌گوید؟ آن چه که واضح است، قصد وجود را ندارد، چون دارد مثال می‌زند. اما اگر قصد انشاء نکند که اصلاً مثالش مثال نمی‌شود. چون می‌خواهد با اخبار تفاوت بگذارد. لذا در اینجا باید یک قصدی باشد. صرف استعمال لغوی که برای مقصود او فایده‌ای ندارد.

اینجا که قصد وقوع مدلول در خارج را دارد، کارکرد کلمه «خارج» بالدقه دو تا است. یکی خارج از کلام و فضای سخن است، یکی هم فضای ذهن است. مثال زننده الآن دارد شبیه‌سازی می‌کند؛ از خارج ذهن، در ذهن خودش شبیه‌سازی می‌کند. یعنی فرض می‌گیرد مثالی که می‌زنم امر واقعی خارجی است. به فرض، دارد شبیه‌سازی می‌کند. لذا در این فضای شبیه‌سازی شده واقعاً قصد وقوع در خارج از این کلام خودش را دارد.

اگر نظرتان باشد، در کلام و فلسفه می‌گفتند خارج دو جور است؛ خارج از ذهن و خارج از موضوع؛ خارج از فضای قضیه و اسناد. مثلاً می‌گوییم «الجزئی کلیٌ». خود مفهوم جزئی، کلی است یا جزئی؟ کلی است. خب الآن که می‌گویید «الجزئی کلیٌ»، این الجزئی یعنی خود مفهوم الجزئی؟ مفهوم جزئی (هو هو) که جزئی است. لذا منظور از «الجزئی کلی» یعنی مصادیق جزئی زیاد هستند. پس الجزئی در ذهن ما و در خارج می‌تواند مصادیق زیادی داشته باشد. الآن اتصاف جزئی به کلی، به نفس مفهوم جزئی و محتوای مفهومی آن نیست. به این معنا است که الجزئی مصادیقی دارد که آن مصادیق می‌توانند کثیر باشند. بنابراین این مفهوم جزئی، کلی می‌شود. الآن خارج نمائی این مفهوم جزئی به چه صورت است؟ «الکلی کلیٌ» هم همین‌طور است. مصداقش انسان و بقر و ... است. می‌توانید بگویید هم به حمل اولی و هم به حمل شایع اشاره دارد. اگر حمل اولی باشد، مفهوم کلی کلی است؛ هو هو. اما اگر بگویید به حمل شایع ذهنی است؛ چهار قسم بود و دو قسم را علماء گفته بودند؛ قبلاً بحث کردیم. اینجا چه می‌شود؟ یعنی این موضوع یک خارجی دارد که وصف کلیت برای آن خارج می‌رود. مفهوم کلی دارد انسان را نشان می‌دهد. پس کلی کلی است، یعنی می‌تواند مصدایق انسان باشد. آن مصداقی که این نشان می‌دهد، خارج از مفهوم کلی است، اما خارج از ذهن نیست. ما در خارج که انسان کلی نداریم. این بحث خیلی لطیف و خوبی در منطق بود. می‌گفتند خیلی از اوقات که خارج می‌گوییم، یعنی خارج از موضوع قضیه. موضوع دارد یک چیزی را بیرون از خودش نشان می‌دهد؛ مرآت است، نه این‌که خود مفهوم منظور باشد. وقتی می‌گویید «الجزئی کلیٌ»، یک وقتی خود مفهوم را نگاه می‌کنید، یک وقتی هم می‌گویید الجزئی دارد به چیزی بیرون از خودش اشاره می‌کند. این بیرون، نه یعنی بیرون از ذهن، بلکه یعنی بیرون از خودش.

شبیه این مطلب، در مثال زننده هست. مثال زننده می‌گوید این کتاب را فروختم. الآن یک صحنۀ خارجی را فرض گرفته که در آن صحنه فرضی واقعاً قصد انشاء و انتقال ملکیت دارد. لذا مثال او «یقع محله».

شاگرد: دو کاربرد خارج را چه فرمودید؟

استاد: یکی خارج از مفاد سخن و کلام و موضوع قضیه است. یکی هم خارج از ذهن است. وقتی مرحوم شیخ فرمودند طرف باید قاصد باشد، لذا هازل قاصد نیست، منظورشان از قصد، وقوع مدلول عقد در خارج از ذهن و در فضای زندگی است. هازل هم قصد می‌کند ولی هازل، وقوع مدلول عقد را در فضای هزل قصد می‌کند؛ در فضای ذهن قصد می‌کند. این تفاوت مهم است.

بنابراین اگر این حرف سر برسد، یک قدم جلو رفته‌ایم. این‌که صاحب جواهر فرمودند: «ضرورة» که هازل هم قصد لفظ دارد و هم قصد مدلول انشائی دارد، واضح شد. واقعاً هازل هم دارد انشاء می‌کند. اما خارجش با خارجی که شیخ و دیگران فرمودند فرق می‌کند. اراده ی وقوع در خارج ذهن ندارد. نه این‌که صرف اراده ی وقوع در خارج ندارد. هازل هم اراده وقوع در خارج دارد، اما خارج از انشاء خودش. ظرف انشاء خارجی دارد، می‌خواهد آن را در ظرف خارج انشاء کند.

شاگرد: تعارض کلام شیخ انصاری هم به همین صورت حل می‌شود؟ یک جا می‌گویند ایجاد هست و یک جا می‌گویند ایجاد نیست.

استاد: این را عرض می‌کنم تا ببینیم بعداً کجا می‌توانیم از آن استفاده کنیم. فعلاً در مثال روشن بود. هازل را هم عرض کردم. نکته ی دیگری را هم عرض کنم تا به عبارت مسالک برویم.

قصد وقوع در خارج از کلام؛ کلام شیخ انصاری

نکته ی بعد هم اهمیت دارد؛ وقتی شما می‌گویید مکره قصد می‌کند یا نه، روشن است که قصد لفظ کرده است؛ مدلول انشائی را هم قصد کرده است. آیا قصد وقوع در خارج کرده یا نکرده؟ شیخ وقتی می‌خواستند قصد را توضیح بدهند، فرمودند هازل قاصد معنای انشائی هست اما اراده ی وقوع را ندارد. در منزل سه بخش مکاسب را نگاه بفرمایید. یکی در بحث صبی است؛ شیخ صریحاً می‌فرمایند:

فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد، فعقد الصبي و إيقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطئ و إيقاعاتهم.⁷

«فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد»؛ در ترتب آثار بر یک چیزی باید قصد داشته باشیم. «بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد»؛ ببینید می‌گویند افعالی داریم که قوام ترتب اثر به قصد است.

در اینجا هم می‌فرمایند: «من جملة شرائط المتعاقدین قصدهما»⁸. صریحاً می‌گویند این قصدی که می‌گوییم، «بمعنى عدم تعلّق إرادته و إن أوجد مدلوله بالإنشاء»؛ مدلول را به انشاء ایجاد کرده، ولی اراده نداشته است. آن ایجاد فرقش با این اراده چیست؟ مدلول انشائی را ایجاد کرده، قصد ایجاد مدلول انشائی را داشته، اما اراده ایجاد را نداشته، یعنی اراده ایجاد آن در خارج از ذهن را نداشته است.

بعد به شرائط اختیار می‌آیند؛ «من شرائط المتعاقدين: الاختيار»، در اینجا عبارتی دارند؛ می‌فرمایند این‌که برخی گفته اند قصد ندارد، «فالمراد بعدم قصد المكره: عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج»⁹؛ قصد وقوع مضمون عقد در خارج را ندارد. بعد هم کلام شهید را می‌آورند.

سؤال بغرنج در اینجا این است: شما گفتید «و المراد بالاختیار القصد الی وقوع مضمون العقد عن طیب»، اینجا هم می‌گویید «القصد المفقود»… . «بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره»¹⁰؛ قصدی که در مکره مفقود است و شهید می‌گویند نیست، «هو: القصد إلى وقوع أثر العقد و مضمونه في الواقع و عدم طيب النفس به»؛ خب پس وقتی قصد وقوع ندارد، شما گفتید قوام عقد به آن قصد است، وقتی هم ندارد قوامش را ندارد. اما شما بعداً می‌خواهید بگویید قوام عقد بوده است.

«نعم، لو صحّ ما ذكر سابقاً: من توهّم أنّ المكره لا قصد له إلى مدلول اللفظ أصلًا، و أنّه قاصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت»¹¹؛ بله ما هم قبول داریم که این عقد محقق نشده است. رضایت بعدی هم فایده‌ای ندارد. اما ما که گفتیم مکره قصد دارد! اینجا می‌گویند «المفقود فی المکره» قصد وقوع در خارج. شما قصد وقوع می‌خواهید، ولی خودتان تصریح می‌کنید که مفقود است! این مفقود را چطور باید با آن جمع کرد. این‌ها عباراتی از شیخ است که حتماً با آن‌ها کار داریم.

تفکیک سه حیثیت در مکره؛ شانیت ترتب اثر زبانی، فعلیت عقلائی ترتب اثر، عدم طیب و عدم فعلیت شخصی

ببینید در فضایی که زبان را به کار می‌گیریم و یک عقد عقلائی را انجام می‌دهیم…؛ فعلاً قرار شد قصد وقوع مدلول در خارج که شیخ می‌گویند را داشته باشیم. به آن اضافه کردیم که مقصود شیخ قصد وقوع در خارج از ذهن است، نه صرف خارج مطلق. خب اگر منظور خارج از ذهن است، در قصد وقوع در خارج از ذهن و در کارگیری زبان، یک تمییز ظریفی داریم. مکرهی که می‌گوید بگو «بعت»، می‌داند در زبانی که این تعبیر را به کار می‌گیرد، در میان عرف عقلاء میخش کوبیده شده که با این صیغه ی «بعت» در زبان، بیعی را انشاء می‌کنند که بر آن آثاری مترتب است. همه به این دلیل انجام می‌دهند. مکره که این را می‌داند. او چیزی را به کار می‌گیرد که در زبان میخش کوبیده شده است. مکرِه می‌گوید آقای مکرَه تو هم همین چیزی را که در زبان نزد عقلاء میخش کوبیده شده به کار بگیر برای ترتب آثار. به او می‌گوید آنی را به کار بگیر که مقصود از آن تسبب است. تسبب به ترتب آثار است.

وقتی زبان را به کار می‌گیرد، نسبت به آن چه که در زبان است، عقلاء از بیع او ترتب آثار را انتظار دارند. یعنی نمی‌گوید من که مکره شدم، کاری را انجام دادم که لولا اکراهی -مثل مضطر- عقلاء بر آن ترتب آثار می‌کردند؛ ولی من راضی نبودم.

اینجا می‌خواهم یک تفکیک ظریف انجام بدهم. خب او تسبب کرده؛ چاره‌ای هم ندارد که عقلاء می‌گوید باید بر آن ترتیب آثار داد. یعنی او چیزی را قصد کرده که عقلاء به آن ترتب اثر می‌دهند. ولی او که نمی خواست. این یعنی عقد و صیغه ای که مکره خوانده دو شأن ظریف دارد. یکی در زبان و کارگیری زبان است که شانیت ترتب اثر را دارد. چون در عرف عقلاء میخش کوبیده شده است. او الآن چیزی را که شانیت دارد را به کار می‌گیرد و ناچار است، اما نمی‌خواهد آن ترتب اثر از ناحیه او بالفعل شود. اما عقلاء اثر را بار می‌کنند. پس ما در اینجا سه چیز خیلی ظریف داریم؛ شانیت ترتب اثر برای اصل اجرای صیغه در زبان. دوم فعلیت اثر نزد عرف عقلاء است. خیلی ها هم شاید نمی‌دانند او مکره است و بعداً می‌خواهد نزد قاضی برود و بگوید. سوم اثبات این‌که من چیزی را انشاء کردم که مدلول استعمالی داشت و در عرف هم شانیت ترتب اثر نزد عقلاء را داشت و حتی به نحو ظاهر کار فعلیت اثر هم نزد عقلاء داشت، اما من به فعلیت اثر برای شخص خودم تسبب نکردم؛ چون طیب نداشتم. پس ترتب فعلی نزد عقلاء منافاتی با این ندارد که او ولو می‌دانست که عقلاء می‌خواهند بر این بیع ترتیب اثر بدهند، ولی او این را قبول ندارد.

بنابراین الآن چند کلمه شد؛ قصد وقوع مدلول درخارج؛ کدام وقوع؟ مدلولی که در بدنه زبان شانیت ترتب اثر را دارد. در بیرون از بدنه زبان عرف عقلاء فعلیت ترتب آثار به آن می‌دهند و آن شانیت را به فعلیت می‌رسانند. ولی او چون مکره است، الآن اصلاً راضی نیست که این آثار بالفعل مترتب شود، به‌عنوان این‌که من به این عقد عقلائی تسبب کنم تا آثار عقلائی بار کنم و مرضی من باشد. پس شانیت زبانی، شانیت عقلائی و فعلیت عقلائی در مواردی و فعلیت خودش را جدا کردیم. حالا بعداً می‌بینید خیلی از عبارات را با این شانیت می‌توانیم حل کنیم.

شاگرد: اگر منفک از قصد باشد که عقلاء بر آن اثر بار نمی‌کنند.

استاد: بار کردن اثر گام بعدی است.

شاگرد: برای آن شانیتی قائل نیستند. می‌گویند وقتی می‌تواند ناقل باشد که کاشف از قصد نقل گوینده باشد. اگر این نباشد، عقلاء می‌گویند قصدش را ندارد.

استاد: کدام قصد؟

شاگرد: قصد وقوع نقل‌وانتقال در خارج واقعی.

استاد: ترتب اثر شانی؟

شاگرد: فعلی.

استاد: خیلی خب، پس مکره قصد ندارد.

شاگرد: همین را عرض می‌کنم.

استاد: خب شما که همراه شهید شدید. سید و دیگران تصریح کردند که باید قصد وقوع داشته باشد، و الا بیع اکراهی نیست.

من عبارت مسالک را عرض کنم.

شاگرد2: در مرحله آخر فرمودید قصد فعلی ندارد چون رضایت ندارد. اما رضایت عقلی را که دارد. چون می‌گوید معامله را انجام می‌دهم زیرا بهتر از این است که چوب به سرم بخورد.

استاد: یعنی از باب رضایت عقلی می‌خواهد انجام بگیرد. حالا بعدش می‌تواند راضی شود یا نه؟ الآن چه قصدی را ندارد؟ مفقود را بگویید.

شاگرد2: در ساختاری که فرمودید همه چیز را دارد. فقط اکراه مانع است.

استاد: این‌که حرف سید است. حالا به حرف سید بر می‌گردیم. سید فرمودند شهید هم که گفته اند مقصودشان رضا است.

«نقل الملک و التسلیط» مراد شهید ثانی از قصد مدلول؛ تفکیک سه حیثیت

من عبارت مسالک را عرض کنم. آقایان هم ذیل جلسه دیروز فرمودند که مقصود صاحب مسالک هم رضایت است. اما به این زودی نمی‌توان گفت. من دو نکته را سریع عرض کنم. اولاً شهید در اکراه بحق مشکلی ندارند که بیع است. با این‌که می‌گویند مکره قاصد مدلول نیست، باز می‌گویند بیع مکره بحق مانعی ندارد. خب چطور قاصد مدلول نیست ولی بیعش صحیح است؟ همچنین شهید در هازل به شبهه می‌افتند و تأمل می‌کنند. می‌گویند اگر شما می‌گویید مکره قاصد لفظ هست ولی قاصد مدلول نیست، خب هازل هم همین‌طور است؛ قاصد لفظ هست دون المدلول. فما الفرق؟ این دو برای شهید ثانی مهم است.

ولی آن چه که عرض می‌کنم تصریح خودشان به این است که مقصود من از مدلول چیست.

و مثله القول في عقد الفضولي فإنّه قاصد إلى اللفظ الصادر منه، لأنّ المفروض أهليته و جمعه للشرائط المعتبرة في صحة العقد إلّا الملك. و لا يتحقق منه قصد مدلوله- أعني نقل الملك و التسليط على التصرف و غيرهما من احكام العقد- أنّ ذلك من وظائف المالك، فإذا أجازه المالك و قصد إلى ذلك صحّ¹²

«و لایتحقق منه قصد مدلوله»؛ از فضولی مدلول عقد محقق نمی‌شود. «أعني نقل الملك و التسليط على التصرف و غيرهما من احكام العقد»؛ دیدید که مدلول چه شد. حتی می‌گویند فضولی هم قاصد آن نیست. چرا؟ توضیح می‌دهند. «أنّ ذلك من وظائف المالك»؛ مالک است که می‌تواند تسلیط کند. او خودش می‌داند مال دیگری است، چه قصدی دارد؟! فضولی قصد مدلول را هم ندارد. چون این مدلول را در یک سیاق می‌گویند، بنابراین وقتی ایشان می‌گویند مکره قصد لفظ دارد، یعنی تا همین جایی که ما جلو رفتیم. این‌که می‌گویند قصد مدلول ندارد، نه یعنی رضایت ندارد. یعنی واقعاً الآن قصد تسلیط ندارد و نمی‌خواهد ترتیب آثار بدهد. خب اگر قصد ندارد پس قوام عقد را ندارد، وقتی قوام را ندارد چطور بعداً می‌خواهید بگویید با رضایت تصحیحش کنید؟! نمی‌توانید تصحیح کنید.

این مطلب با بیانی که الآن عرض کردم جواب داده می‌شود؛ شانیت و انواع آن. ولی ایشان در این فضا صریحاً می‌گویند مدلول، تسلیط است و او قصد مدلول را ندارد. قصد وقوع در خارجی که شیخ فرمودند با حرف ایشان در اینجا خوب است. شیخ فرمودند شهید می‌گوید مکره قصد وقوع در خارج را ندارد. بعد هم برای جمع کلماتشان «عن طیب» را هم اضافه می‌کنند.

این را توجه کنید؛ فردا ببینیم در عبارت مسالک مدلول چیست و مکره چه چیزی را ندارد که بعداً می‌آید. نشد مرحوم اصفهانی را هم عرض کنم. تسلیطی که شهید می‌گویند، شانیت زبانی دارد، شانیت عقلائی دارد، ترتیب اثر عقلائی دارد، ترتیب اثر بالفعل شخصی هم دارد. تسبب شخص مکره را هم دارد. اگر همه این‌ها را جدا کنید و دیدید حیثیات جدا شد، ان شاءالله بحث پیش می‌رود.

شاگرد: مطلبی که شیخ فرمودند شبیه دلالت چندگانه است که یک بافت زبانی و یک بافت غیر زبانی تشکیل می‌دهند؟ می‌گویند در بافت زبانی این معنا را دارد و در بافت خارج از زبان این معنا را دارد.

استاد: مانعی ندارد. این‌ها مباحثی است که پر فایده است. به شرط این‌که روی مبنا و همه جوانبش در نظر گرفته شود.

والحمد لله رب العالمین

کلید: انواع قصد، قصد کاربرد زبانی، قصد ترتب اثر، قصد وقوع در خارج، انواع قصد تحقق خارجی،

در مورد عبارات سید یزدی، مضافا الی بحث استدلالی که در حاشیه مکاسب دارند و رضای لاحق را مؤثر در تصحیح معامله مکره نمی دانند، در عروه اختلاف روشن است: 

الف)
در برخی فروع، اجازه لاحق را مؤثر میدانند: 

1. تكملة العروة ج1 ص134: الفصل الثالث في الموكل‌ ويشترط فيه البلوغ و العقل و الاختيار و الحرية ...... و كذا لا يصح من المكره إلّا إذا أجاز بعد ذلك، ...

2. العروة الوثقى (المحشى) ج5 ص604: (مسألة 14 في فصل العقد وأحكامه من كتاب النكاح): لا بأس بعقد السفيه إذا كان وكيلًا عن الغير في إجراء الصيغة، أو أصيلًا مع إجازة الوليّ. و كذا لا بأس بعقد المكره على إجراء الصيغة للغير، أو لنفسه إذا أجاز بعد ذلك.

ب) 
در برخی فروع ، بطور مطلق میفرمایند که معامله مکره اثر ندارد: 

1. وکالت مکره را مطلقا باطل دانسته: تکملة ج1 ص137: الفصل الرابع في الوكيل‌و يشترط فيه البلوغ و العقل و الاختيار و.....و كذا لا تصح وكالة المكره،...

2. در انعقاد نذر وعهد ويمين فرموده اختيار شرط است و از مكره صحيح نيست ؛ احدي از محشين هم تعليقه نزده اند (مطابق طبع جامعه مدرسین): فصل في الحجّ الواجب بالنذر و العهد و اليمين و يشترط في انعقادها البلوغ و العقل و القصد و الاختيار، فلا تنعقد من الصبيّ و إن بلغ عشراً و قلنا بصحّة عباداته و شرعيتّها، لرفع قلم الوجوب عنه (2)، و كذا لا تصحّ من المجنون و الغافل و الساهي و السكران و المكره....

3. در ضامن هم اختيار را شرط كرده اند و ضمان مكره را صحيح ندانستند مطلقا بدون قيد اجازه لاحقه؛ محشين هم همراهي كرده اند : الرابع: كونه مختاراً فلا يصحّ ضمان المكره.

ج)
آنچه بنظر میرسد ارزش بالاتری از متون بالا دارد، تصریح ایشان نسبت به عقد مکره است (مگر کسی ادعا کند اختصاص به عقد نکاح دارد) 
 (مسألة 23): إذا كان كارهاً حال العقد إلّا أنّه لم يصدر منه ردّ  له فالظاهر صحّته بالإجازة. نعم لو استؤذن فنهى و لم يأذن، و مع ذلك أوقع الفضوليّ العقد يشكل صحّته بالإجازة لأنّه بمنزلة الردّ بعده. و يحتمل صحّته بدعوى الفرق بينه و بين الردّ بعد العقد فليس بأدون‌ من عقد المكره الّذي نقول بصحّته إذا لحقه الرضا، و إن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال