بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۵-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

 فقه الضمانات؛ جلسه 63 18/7/1405

بسم الله الرحمن الرحیم

ضامن مفلس در کلام سید یزدی

الخامس : عدم كونه محجورا لسفه إلا بإذن الولي وكذا المضمون له، ولا بأس بكون الضامن مفلساً. فان ضمانه نظير اقتراضه، فلا يشارك المضمون له مع الغرماء. وأما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلساً ولا بأس بكون المضمون عنه سفيهاً أو مفلساً ، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه¹

در شرائط عقد ضمان، شرط پنجم بودیم. مرحوم سید از میان سه شخصی که دخیل در عقد الضمان هستند، در ضامن و مضمون له شرط کردند که نباید محجور لسفه باشند. اما نسبت به این‌که ضامن مفلس باشد، فرموده‌اند شرط نیست. ولی در مضمون له فرموده‌اند که نباید مفلس باشد. مضمون عنه، بدهکار اولی است. راجع به او فرموده‌اند که می‌تواند مفلس باشد، سفیه باشد. اگر هم اذن بدهد، در رجوع به او فایده ندارد. و صرفاً رضایت آن دو نفر کافی است. این فرمایش سید در جمع‌بندی شرط پنجم بود. بنابراین بدهکار دوم که ضامن است، می‌تواند مفلس باشد ولی نمی‌تواند سفیه باشد. طلبکار که مضمون له است، نمی‌تواند مفلس و سفیه باشد. بدهکار اول هم می‌تواند سفیه باشد و هم مفلس باشد. این حاصل نظر سید در این شرط است.

مرحوم آقای حکیم استدلالات فرمایش ایشان را بیان فرموده‌اند. در جلسه گذشته راجع به آن مطالبی بیان شد. بحث به اینجا رسید: مرحوم آقای حکیم استدلال فرمودند که تصرف در مال برای مفلس درست نیست ولی تصرف در نفس مانعی ندارد. چون تصرف در نفس برای مفلس مانعی ندارد، پس مفلس می‌تواند ضامن شود. پس مفلس می‌تواند قرض بگیرد و می‌تواند اجیر شود. ربطی به اموالش ندارد. این استدلالی بود که مربوط به تصرف در نفس بود.

در ادامه هم فرمودند: «اشتغال الذمة بالمضمون». جلسه قبل این سؤال را مطرح کردم: آیا اشتغال ذمه و قرض کردن، تصرف شخص در نفس است؟ یا توضیحات بیشتری نیاز دارد؟ ورود در آن، نیازمند تحلیل دقیقی است که ذمه چیست؟ کسی که اقتراض می‌کند و کسی که ضامن می‌شود، یک چیزی را در ذمه ی خودش می‌آورد، ما بگوییم این تصرف در نفس است و خلاص؟! تا زمانی‌که ذمه معلوم نشود، نمی‌توان این‌طور گفت. آیا ذمه همان نفس است یا نه؟ این سؤالی بود که جلسۀ قبل عرض کردم. پارسال هم وعده داده بودیم که بحث از ذمه و عهده را مطرح کنیم. مباحث خیلی سنگین و جذابی است. در اینجا هم در شرط پنجم و ششم، بحث ذمه مطرح می‌شود.

در السادس می‌گویند: «السادس: أن لا يكون الضامن مملوكاً غير مأذون من قبل مولاه على المشهور»؛ ضامن نباید بنده باشد. سید در ادامه می‌فرمایند: «ودعوى : أن الملوك‌ لا ذمة له ، كما ترى»؛ عده‌ای از فقها گفته اند عبد ذمه ندارد. سید می‌گویند چرا ندارد؟! لذا در شرط ششم هم مسأله ذمه مطرح است. خب ذمه چیست که عده‌ای می‌گویند عبد ذمه ندارد؟ پس این شرط پنجم و ششم ارتباط خیلی نزدیکی با فهم ما از ذمه دارند. لذا لازم است که چون شرط پنجم و ششم مبتنی‌بر این است، با هم بررسی کنیم. ببینیم ذمه و عهده و … چیست. کلمات علماء را ببینیم.

جامع حقوقی کمال در شروط متعاقدین

در جلسۀ قبل گفتم اندازه‌ای که من کلمات فقها را دیدم، شرط سادس که حر بودن است را ندیم کسی با پنج شرط قبلی آن جمع کرده باشد؛ یعنی بگویند حریت هم کمال است. چند مورد را قبلاً در کمال جمع کرده بودند اما این‌که رقیت را هم طوری بیان کنند که در کمال بگنجد، ندیدم. یعنی بگویند عبد کامل نیست و کمال بالفعل را ندارد. نمی‌دانم شما برخورد کردید یا نه. اما تاجایی که من دیدم حتی شهید که کمال را تکرار می‌کنند، در اینجا «جواز التصرف» یا «الحریة» یا «ان لایکون عبدا» تعبیر می‌کنند. آیا احتمال هست که حتی رقیت را به‌عنوان فقد کمال بگیریم یا نه؟

قبل از این‌که راجع به ذمه عرض کنم، ذیل جلسه قبل تذکری فرموده‌اند:

«شواهدی که از کلام اعلام برای استعمال واژه کمال به جای برخی شروط نقل می فرمایید از چه جهت است؟ آیا چیزی بیش از یک تسامح یا یک کاسه کردن در مقام عنوان گذاری شروط است؟ و اگر هست‌، شاهد بیشتری برای این مدعا هست یا به صرف همین مقدار قرینیت کافی است؟»²

«...آیا چیزی بیش از یک تسامح یا یک کاسه کردن در مقام عنوان گذاری شروط است؟»؛ یعنی چون می خواهند موجز بگویند آن را یک کاسه می کنند. اگر این است که چه فایده ای دارد؟! شروط همان هایی است که می دانیم، آن ها را یک کاسه کرده اند و لفظش را کوتاه کرده اند؛ مثلا به جای این که بگوییم «این شرط یا این شرط یا این شرط»، به صورت موجز می گوییم «احد هذه الامور»؛ یعنی به صورت ضعیف ترین جامع عنوانی بگوییم. مطالبی ذیل آن عرض کردم، خواستید مراجعه کنید.

«و اگر هست‌، شاهد بیشتری برای این مدعا هست یا به صرف همین مقدار قرینیت کافی است؟»؛ خب این نکته ی خوبی است. این که ما مدام به دنبال این باشیم که کمال گفته اند یا نه، اگر یک کاسه کردن برای ایجاز باشد، چه فایده ای دارد؟! ثمره ی علمی بر آن مترتب نمی شود. کمالی که شهید اول می گویند، به همان بلوغ و عقل و ... بر می گردد. چیزی تغییر نکرده است. پس بحث علمی به دنبال آن نیست.

خب ببینید پرونده ای این مطلب باید در ذهنتان باز باشد. زود تصمیم گرفتن اصلا مقصود من نیست. ولی کلی آن نکته ی خوبی است. این که شما کمال و جامع گیری را می گویید، شبیه حرف آن آقای اصفهانی می ماند که به صاحب کفایه گفته بود. حاج آقا می فرمودند صاحب کفایه بالای منبر فرموده بود: آقایان طلاب قدر این کفایه را بدانید؛ زحمت سی سال شما را به شش ماه تبدیل کردم. حاج آقا می فرمودند یک اصفهانی پای منبر آخوند بود، گفت: آقا این شش ماه شما به سی سال نیاز دارد. یعنی کسی بخواهد کفایه را خوب بفهمد همان سی سال می شود. حالا این کمال را هم که می گوییم، دوباره باید به همان بلوغ و عقل و ... برگردیم، چه فرقی می کند؟! شما کمال گفتید اما یک کاسه کردن به صرف یک عنوان و ایجازی است که محتاج به آن تفصیل است. خب آیا به این صورت هست یا نه؟

من به طور خلاصه عرض می کنم؛ ما که به دنبال جامع گیری هستیم، مقصودمان ایجاز نیست. بلکه به دنبال کشف موضوع واقعی هستیم. دنبال تنقیح مناط و رمز موضوعیت یک موضوع حقوقی هستیم. جامع گیری انواعی دارد؛ جامع مقولی داریم. مثل انسان که مشترک بین زید و عمرو است. مقولات عرضیه مراتب دارد؛ مثلا هر دو سفید هستند و بین رنگ جامع گیری می کنیم؛ بین کیفیت و کمیت. مثلا جامع گیری کم منفصل از حیث جامعیت ضعیف تر است. اما کم متصل نزدیک تر است. بعضی از جامع گیری ها به این صورت است: جامع گیری کنیم از همه افرادی که در ماه مهر به دنیا آمده اند. این جامعی است که صرفا نسبتی با زمان تولد دارد؛ ولو بهره ای از مقولیت دارید، ولی مقولیتی ضعیف. جامعیت ضعیفی است. مقولی در رده های پایین است. این‌ها جامع مقولی است که بهره ای از خارجیت دارد؛ به این صورت که می گویند عروض و اتصاف مقولات عشر در خارج است. در بعضی از انواع آن ها اختلاف است.

یک جامع هایی هم داریم که اصلا مقولی نیستند و خارج محمول هستند. می گویید زید و عمرو، هر دو ممکن الوجود هستند. ممکن الوجود بودن جامع است اما جامع مقولی نیست؛ حتی به صورت عَرَضی. خارج محمول است و نفس الامریت دارد ولی حتی به درجه ی ضعیف جامع مقولی نیست؛ چون خارج محمول است. شیئیت هم این طور است. جاهایی هست که جامع بسیار ضعیفی می شود؛ مثل این که می گویید امری که نسبت به وجودش سنجیده می شود، شیء است که این شیء یا واجب الوجود بالذات است، یا ممکن الوجود بالذات است، یا ممتنع الوجود بالذات است. مقسم این تقسیم نه مقولی است و نه حتی خارج محمول. این یک جور جامع است.

یک جامع هایی هم داریم که تقریبا می توانیم بگوییم جامع های نفس الامری هستند. یک جامع هایی هم داریم که جامع عنوانی محض است؛ ادعا شده ولی پیدا کردن مثالش ساده نیست. در مباحث الاصول خیلی وقت صرف این مورد شد. ولی خب می گویند در این جا یک جامعی داریم که محضا لفظ وعنوان است؛ به هیچ وجه بین این عنوان و ما یصدق علیه اشتراکی نیست. مثالی که با زحمت در اصول می گفتند، روی مبنای چهارم بود که می گفتند معانی حرفیه وجود رابط هستند و چون وجود رابط هیچ نفسیتی ندارد و تقوم به طرفین دارد، پس بین افراد وجود رابط، به هیچ وجه جامعی نداریم. بنابراین جامعی که در نظر می گیریم جامع عنوانی است. یعنی یک لفظ مشیر به افراد است. به این جامع عنوانی می گفتیم. بحث های خیلی خوبی داشت؛ ارتکازات مخالف این نوع جامع بود. جامع عنوانی زیاد داریم؛ احد هذه الامور، جامعی عنوانی است که در اصول مثال های زیادی داشت.

این یک کاسه کردن هایی که آقا فرمودند شبیه همین جامع های عنوانی است؛ اگر مقصود ما این ها باشد، بحث علمی فایده ای ندارد. اما یک جور جامع عنوانی داریم که بخشی از آن جامع نفس الامریت دارد، ولو مقولی نیست. آن جامع حقوقی است. یعنی آن چه که در انشاء حکم موضوع واقعی است، در نظام اغراض و قیم برای این که حاملین ارزش را جهت دهی کنیم تا ما را به اغراض برسانند، این جهت دهی علوم اعتباری می شود. علم حقوق و اخلاق می شود؛ حتی طب هم از همین نوع است. نه این که اخلاق و طب یکی باشند، بلکه روش اغراض و قیم در آن ها به یک نحو است. خب در این فضا اگر می خواهیم جامع گیری کنیم، برای این که عینک ما علمی باشد و فایده ی علمی داشته باشد، باید به دنبال موضوع حقوقی باشیم، لذا کمال می گوییم.

مرحوم سید در شرط سوم فرمودند: «كون الضامن بالغاً عاقلا». با این که شرط سوم بود ولی دو قسم داشت. همین تعبیر را مرحوم محقق در شرائع طور دیگری می گویند: «في الضامن ولا بد أن يكون : مكلفا»³. سید دو تا کردند ولی همین دو واژه را صاحب شرائع در «مکلف» جمع کردند. در ادامه هم خودشان می گویند: «لا يصح ضمان الصبي ولا المجنون». آیا صاحب شرائع از این تجمیع مقصود خاصی داشتند یا نه؟ اگر مقصود علمی داشته باشند، این تجمیع صرف ایجاز و یک کاسه کردن نخواهد بود. ما به دنبال این هستیم که در عبارات علماء که از ارتکازاتشان ناشی شده، ببینیم انگیزه ی آن ها از تجمیع، ایجاز محض بوده؟ جامعی بود که کار آسان تر شود؟ مثال مقصود از «الکمال» یعنی مجموع بلوغ و عقل و ... . یا این که «الکمال» یعنی موضوع اصلی ای که اگر بخواهیم از آن اسم ببریم و از توحد بیشتری برخوردار باشد، به آن کمال می گوییم؟ کمال، آن موضوع حقوقی انشائات است. نه این که کمال تنها مشیر به چند امری باشد که از قبل می دانیم. اگر این جور باشد، این جامع گیری، جامع گیری حقوقی است. تنقیح مناط است. رسیدن ذهن فقیه به یک موضوع نفس الامری است که حکم دائر مدار آن است. این در ذهنتان بماند تا ببینیم کدام یک از این جامع گیری ها مناسب است. فرمودند «صرف همین قرینیت کافی است؟»؛ نه، ما باید بیشتر تامل کنیم. شواهد بیشتری جمع آوری کنیم تا ببینیم این کلمات علماء حیث حقوقی و فقهی دارد یا نه، چیزی زائد بر یک کاسه کردن نیست؟

وجه امکان ضامن مفلس در کلام مرحوم حکیم

خب حالا به ذمه برگردیم. بحث ما سر این عبارت مرحوم حکیم بود؛ فرمودند: «و لا بأس بكون الضامن مفلساً»؛ آقای ضامن مفلس شده، حاکم شرع همه اموالش را تصرف کرده، آیا جایز است که ضامن دیگری شود؟ فرمودند می تواند شود. چرا؟ مرحوم حکیم می فرمایند:

لأن الفلس إنما يمنع من التصرف في ماله لا في نفسه. والضمان تصرف في النفس ، لأنه اشتغال الذمة بالمضمون ، نظير الإجارة على العمل ، فإنها تصرف في النفس ، مقابل إجارة العين ، فإنها تصرف في المال⁴

«لأن الفلس إنما يمنع من التصرف في ماله»؛ حاکم تصرف در مال را ممنوع کرده، «لا في نفسه»؛ نفس او که دیگر محجور نشده، مفلس است. «والضمان تصرف في النفس»؛ ضامن شدن، تصرف در نفس است. «لأنه اشتغال الذمة بالمضمون»؛ دارد ذمه ی خودش را مشغول می کند به این عنوان که می خواهد ضامنش شود. «نظير الإجارة على العمل، فإنها تصرف في النفس»؛ اجاره تصرف در نفس است. «مقابل إجارة العين»؛ خانه و وسائل دیگرش که غیر از مستثنیات دین است، وقتی حاکم او را حجر کرده و مفلس شده، می تواند خانه اش را اجاره بدهد؟ نه، مال دیّان است. اما خودش می تواند اجیر شود؟ بله. چون تصرف در نفس است و عملش برای خودش است. «فإنها تصرف في المال».

کما این که اقتراضش جایز است؛ در شماره چهارم می فرمایند: «فإنه يوجب اشتغال ذمته، فهو تصرف في نفسه لا في ماله»؛ خب حالا اگر قرض کرد، اگر ضامن شد، آن مضمون له هم با غرماء در مال او شریک می شود؟ قبلش حجر بود و تمام. این برای مال جدید است. لذا سید فرمودند: «فلایشارک مضمون له مع الغرماء»؛ غرماء از قبل اموال او را تقسیم می کنند و هیچ ربطی به ضمان جدید ندارد. توضیح مرحوم حکیم این است: «لتعلق حق الغرماء بالمال قبل صيرورته غريماً»؛ قبل از این ضامن دیگری شود حق غرماء به مال تعلق گرفته است. «فلا يصح أن يشاركهم»؛ مضمون له نمی تواند با آن ها شریک شود.

تاملی در کلام مرحوم حکیم؛ عدم توجه به تمایز ذمه و نفس

من در این جا مطلبی نوشته ام؛ برای پیشرفت بحث مطرح می کنم. این جا که فرمودند: غرماء با او شریک نمی شوند، ولی اگر برای نفس خودش باشد، می شود، سوال من این است: دائن که مالک ذمه ی مدیون است، آیا مالک نفس است؟! اگر می گویید ذمه همان نفس است، کسی که از دیگری طلب دارد و مالک ذمه او است، یعنی مالک نفس او است؟! اگر مالک نفس او است، بعدا می تواند او را به رقیّت در بیاورد. مرحوم آقای صدر در محاضرات تاسیسة تفاوت دین غربی با دین فقهی و شرعی را بیان می کند. می گویند در غرب، کسی که دائن بود یک سلطه ای داشت، که اگر دین را نمی داد مدیون را به عنوان بنده ی خودش می برد. می گفت حالا که مال نداری، جان که داری، جان هم ارزش دارد و مالیت دارد، لذا تو به خاطر دینت، بنده ی من بشو. ایشان می گویند آیه شریفه «فَنَظِرَةٌ إِلَىٰ مَيْسَرَةٍ»⁵، فاصله گرفتن فقه بلند اسلامی از رسم غلطی است که در غرب بود؛ یعنی مدیون با عدم پرداخت دین خود، رق دائن می شد. حالا مالک هست؟ شما می گویید مالک نفسش است.

همچنین اگر بمیرد، چگونه ی ذمه او به ورثه منتقل می شود؟ دائن، مالک ذمه ی مدیون است، اگر مدیون بمیرد، نفسش رفته اما آیا ذمه و مال هم می رود؟! نه، از ورثه می گیرد. صرفا این استدلال درست نیست که شما بگویید ذمه همان نفس است و دارد در نفس تصرف می کند. ذمه یک امر متفاوتی نسبت به نفس است. فعلا این شروع کار است. قبلش مطالبی را عرض می کنم.

تفاوت ذمه و عهده در کلام شهید صدر؛ حکم وضعی ذمه در امور کلی و حکم تکلیفی عهده در امور جزئی

مرحوم آقای صدر در ماه های مبارک سال های هزار و سیصد و نود، هزار و سیصد و هفتاد و هشت مباحثه ی استقلالی داشتند. در سال هزار و سیصد و هشتاد و هفت، بحثی راجع به «شبکة الملکیات فی الفقه الاسلامی» دارند. دو-سه سال بعد، در ماه مبارک هزار و سیصد و نود، بحثی راجع به حواله داشتند. وقتی در سه سال قبل راجع به شبکة الملکیة بحث کردند، همان جا احساس شده که بحث حواله، بحث سنگین و مهمی است و باید یک وقتی سر فرصت جدا کنند و از آن بحث کنند. اگر یادتان باشد، پارسال از بحث حواله صحبت کردیم. در ضمن مجله فقه اهل البیت علیهم السلام چاپ شده و در نرم افزار جامع فقه دو هست. ولی مقاله اول در «شبکة الملکیات» در نرم افزار جامع فقه نیامده، شاید چون هنوز کتاب محاضرات تاسیسیة نبوده است. بعد مصنفات ایشان جمع آوری شده و شماره ی هفتم آن با نام محاضرات تاسیسیة چاپ شده است. چهار-پنج بحثی است که ایشان به صورت متفرق در ماه رمضان داشتند.

شاگرد: در جامع فقه سه هست؟

استاد: شاید باشد ولی بهترش در مکتبة اهل البیت، اصدار چهارم است. در اصدار چهارمش خیلی زحمت کشیده شده است. علی ای حال کفران نعمت است که از زحماتی که کشیده شده غافل باشیم. مرحوم کورانی اول شروع کردند و با چه سهولت و امکاناتی هم ارائه شده است! این محاضرات با همین چاپ در مکتبة اهل البیت موجود است، و هم در سایت مرحوم صدر هم موجود است. عباراتش را در فدکیه گذاشته ام. مطالب ایشان را فهرست وار عرض می کنم؛ مطالعه ی تفصیلی آن بر عهده خودتان باشد.

ایشان می گویند یکی از ظریف ترین چیزهایی که فقه جعفری دارد و فقه اهل سنت ندارند، تفاوت بین ذمه وعهده است. ولی می‌گویند این تفاوت در کلمات مرحوم نائینی و مرحوم اصفهانی هست و ذهن این بزرگواران از این جا به تمایز آن ها منتقل شده است؛ گفته اند مادامی که عین مغصوبه موجود است، آن عین بر عهده مغصوب است. اما زمانی که عین مغصوبه تلف شد، به ذمه‌ی او می آید. الاشیاء تعرف بمقابلاتها. عهده و ذمه، اذا اجتمعا افترقا. البته ممکن است که «اذا افترقا اجتمعا». اگر یک جا ذمه گفتند و یک جا عهده گفتند، ممکن است جمع شوند. مثالش از عبارت شرایع است؛ محقق فرمودند وقتی پدر ولدش صغیرش را تزویج می کند، اگر آن صغیر مال دارد، مهریه ای که قرار می دهد از مال خود طفل است. اما اگر در حینی که ولیّ صغیر را تزویج می کند، صغیر مالی نداشت، کان المهر علی عهدة الوالد. دنبالش می گویند «فاذا مات الوالد» دین است و از ترکه ی او برداشته می شود، حتی اگر این صغیر بعدا موسر شود. این تصریح به این است که منظورم از عهده، ذمه است. «علی عهدة الوالد» یعنی «علی ذمة الوالد». چون «اذا افترقا اجتمعا». وقتی کنار هم به کار نمی برند، وقتی عهده می گوییم یعنی ذمه، وقتی ذمه می گوییم یعنی عهده. اما وقتی کنار هم می آیند، تفاوت می کنند. «لَا يَرْقُبُوا فِيكُمْ إِلًّا وَلَا ذِمَّةً»⁶؛ خیلی بعید است که بگوییم یک نحو تفنن در عبارت است؛ عطف واحد به واحد است؛ توضیحی و تفسیری است! بلکه این طور نیست. «لَا يَرْقُبُوا فِيكُمْ إِلًّا وَلَا ذِمَّةً» معلوم است که «الّ» با «ذمه» فرق دارد. حالا هم وقتی می گوییم «العین علی عهدة الغاصب مادام موجودة، و اذا تلفت صارت العین الی ذمة الغاصب»، کاملا معلوم می شود که مقصود از عهده و ذمه دو تا است.

از این جا است که ذهن بزرگان فقها به این منتقل شده که ذمه و عهده فرق می کنند؛ فرموده اند متعلُّق عهده، عین شخصیه است و متعلُّق ذمه، مال کلی است. چون مادامی که عین مغصوبه موجود است، شخص است لذا برعهده ی او است که رد کند، پس متعلق عهده شخص است. اما «اذا تلفت»؛ زمانی که از بین می رود، کلی می شود، «صارت فی ذمته»؛ همان عین مضمون قبلی یک عین کلی در ذمه ی او می شود. پس تفاوت عهده و ذمه این است که متعلق عهده شخص است و متعلق ذمه کلی است.

مرحوم آقای صدر می فرماید این تمام نیست. این تفاوت، تفاوتی موردی است. در حالی که عهده و ذمه یک تفاوت ظریف تر و جوهری تری دارند، اثرش این عبارتی شده که فقها گفته اند؛ «العین علی عهدته و اذا تلفت صارت فی ذمته». آن را باید کشف کنیم. ایشان به این صورت فرموده اند. خب مطلب خوبی است که چندجا صحبت کرده اند. توضیح ایشان این است: بعد از این که شبکة ملکیت -نفس و حیازت و مکلیت عین- را گفتند، می گویند گاهی عین خارجی یک کتاب، ملک شخص بالاضافه است، اما گاهی هم اغراض و مقاصدی دارد که می خواهد انجام بدهد ولی عینش نیست، لذا یک معنای رابط و حرفی درست کرده اند. معنای اسمی، کتاب خارجی است. معنای رابطی درست کرده اند که فقط با یک نسبت و تصور آن به دست می آید؛ کتاب در ذمه ی زید. همین کافی است تا برای خودش یک وعائی اختصاص بدهد و ذمه شود. اما عهده مسئولیت و کاری است که باید انجام بدهند. لذا وقتی نتیجه گیری می کنند -مطلب ظریف و خوبی است- می گویند اگر بخواهیم حکم تکلیفی و وضعی را در این جا پیاده کنیم، ذمه از باب حکم وضعی است، اما عهده از باب حکم تکلیفی است. هرگاه می خواهید بگویید «علی عهدته»، یعنی باید کاری انجام بدهد. اما تا ذمه می گویید، یعنی فعلا کاری با انجام کار نداریم، حتی وقتی می گوییم این مال در ذمه مدیون است، یعنی یک حکم وضعی بر ذمه اش است. حالا گاهی وظیفه ندارد برود؛ «فَنَظِرَةٌ إِلَىٰ مَيْسَرَةٍ»؛ تکلیف به مالایطاق که نمی شود. نمی توانند بگویند برو عبد او بشو. بنابراین ذمه یک حکم وضعی است و عهده یک حکم تکلیفی است.

ایشان می گویند از این جا است که معلوم می شود: تا وقتی عین مغصوبه موجود است، آن عین بر عهده ی او است. این جا یک کار تکلیفی دارد؛ این که برود همان عین را به او پس بدهد. اما وقتی تلف شد، دیگر این عین نیست و حالا سراغ حکم وضعی می‌رویم که «علی ذمته». جایی که ذمه هست، عهده هم هست. یعنی موظف است و مسئولیت دارد که این ذمه را بریء کند و ذمه را پرداخت کند؛ البته با شرائط مسئولیت؛ عرض کردم گاهی بر او واجب نیست.

بنابراین در این بیان اخیر، ذمه یک حکم وضعی می شود و عهده یک حکم تکلیفی می شود. اندازه ای که من عبارات را خواندم، بین آن ها سوالاتی به ذهنم می آمد، نمی دانم این عبارات را دیگری پیاده کرده است و قلم خود ایشان نیست. وقتی بحث می کنند و کسی می خواهد تقریر کند، طبیعی است که کمی نا میزانی به ذهن بیاید.

تبیین ذمه با نظریه اعتباریات مرحوم اصفهانی

حالا من توضیحی عرض می کنم تا ضمیمه ی ذهن شریفتان شود. آن چه که برای نظم کار عرض می کنم، این است: اگر این مثال یادتان باشد، به گمانم ذهنتان تا آخر آرام است. در ملکیت مطلب خوبی بود که در مباحثات عرض می کنم. تا جایی که من خبر دارم مبدع آن مرحوم اصفهانی هستند. ایشان در حاشیه مکاسب رساله ای دارند: «رسالة فی الفرق بین الحق و الملک و الحکم». ایشان حرف استادشان صاحب کفایه را رد می کنند؛ صاحب کفایه می گویند که ملک، از مقوله اضافه است. هم حرف آسید محمد کاظم یزدی را رد می کنند که فرموده اند ملکیت اعتباری است. مختار ایشان ظریف و قشنگ است. بعدا هم علامه طباطبایی که شاگرد مرحوم اصفهانی بودند در کتاب اصول فلسفه و روش رئالیسم، از این استفاده ی خیلی خوبی کرده اند. تحلیل خیلی جالبی است که همه جا به درد شما می خورد. مرحوم اصفهانی فرموده اند ملک، نه مقوله اضافه است، و نه جده است که مثل عرقچین و کتاب در دامن باشد. و نه اعتبار محض است که سید یزدی فرموده اند؛ یعنی عقلاء اعتبار می کنند که مالک هستی! یک چیز مبهم و جزاف است. ایشان می فرمایند ملکیت، اعتبار المقوله است. یعنی عقلاء یک مقوله را دیده اند و از آن خبر دارند، همان فضا را به جای دیگری می برند. مثل استعاره ی مفهومی است که خیلی در السنه می گویند؛ کنایه و استعارات چطور است؟ شما یک فضارا به جای دیگری می برید. مرحوم اصفهانی می فرمایند عقلاء جده ی مقولی را دیده اند...؛ ساده ترین مثالش این است: کتاب مال شما است، اما من آن را برداشته ام و در دامن خودم گرفته ام و ادعا دارم که مال خودم است. غاصب می شوم. الان جده ی تکوینی و خارجی کتاب برای من است؛ چون در دامن من است. اما آن ملکیت عقلائی و اعتباری برای شما است. لذا نزد حاکم می روید و آن را از دست من می گیرید. یک جده ای تکوینی داریم. عقلاء برای نظم امور و اغراض و قیمی که عرض کردم اداء آن جده را در می آورند. وقتی هم می گوید این باغ برای زید است، همان طور که کتاب در دامنش است، گویا این باغ هم در دامن او است و مال او است و کسی حق ندارد سراغ آن برود. این مطلب تحلیل خیلی ظریف و درستی است. در خیلی از جاها به درد می‌خورد. یکی از آن ها همین جا است.

الان فرمایش ایشان را نقطه انطلاق قرار می دهم تا در برخی از فرمایشاتی که آقای صدر دارند مرتب ذهنتان جلو می رود و به مشکل بر خورد نمی کنید. ذمه چیست؟ ایشان گاهی می گویند مملوک علیه است، مالک ذمه است و ... . اما ما یک ذمه ی معاملی داریم و یک ذمه ابتدائی. وقتی شما پول ندارید از مغازه کالایی می گیرید، این ذمه ی معاملی است. به تعبیر ایشان یعنی گویا عقلاء می گویند من یک کیسه ای مثل جیب دارم؛ برای من یک کیسه ای مثل جیب اعتبار می کنند. چطور وقتی در جیبم یک دینار هست، آن را می دهم و کالا را می گیرم، حالا هم در کیسه ای که اسمش ذمه من است، پول های مفروض موجود است. من از آن ها به او می دهم و می گویم تو مالک ذمه ی من هستی. همان طور که اگر مالک این پول در جیبم می شدی، حالا هم مالک آن کیسه ذمه ی من هستی که عقلاء اعتبار کرده اند. این ذمه ی معاملی است.

یک ذمه هم ذمه ابتدائی است. مالی را در ذمه و کیسه من فرض نگرفته اند؛ مثلا کسی پایش به ظرفی می خورد و می شکند، به او می گویند ضامن هستی. ضامن بودن نه یعنی قبلا کاسه ای در کیسه تو مفروض بود، بلکه ملکیت یک کاسه ای در خارج برای او بود، الان کسی که مالک عین شده، مثل زمانی است که غاصب با دزدی کاسه را بر می دارد و می برد. الان هم که آن را شکستی، مثل زمانی است که غاصبانه آن را می بردی. این کیسه در ذمه تو رفت. به این ذمه ی ابتدائی می گوییم. این ها کمی تفاوت می کند. در فرمایشات آقای صدر تفاوت این ها نیامده است.

اگر ذمه این کیسه ای است که در این جا است، کیسه، وعائی است که می تواند خالی باشد و می تواند پر باشد، تا چه چیزی را در آن فرض بگیریم. اگر دائن بر مدیون دین دارد، مالک ذمه او است، این یعنی مالک آن کیسه است یا مالک چیزی است که در کیسه است؟ مالک چیزی است که در کیسه است. ظرفی که در نظر گرفتیم، نزدیک خود مدیون است؛ همانی است که فرمودند تصرف در نفس است. ولی دائن مالک مظروف است، نه مالک ظرف. این تمییز بین ظرف و مظروف در کلمات آقای صدر جدا نشده است. لذا گاهی می بینید سراغ آن می رود و گاهی سراغ دیگری می رود.

این بیان ساده در ذهنتان بماند؛ بنابراین ذمه وعائی است که عقلاء برای وصل از طریق حامل های ارزش به اغراض خودشان در نظر می گیرند. این وعاء را به این دلیل اعتبار می کنند؛ مهم این است که این وعاء مظروف چه چیزی است. لذا در فتاوای رایج الان می گویند معامله ی به ذمه است و صحیح است، با این توضیحاتی که در تمییز ظرف و مظروف می دهیم، می بینید در بعضی از جاها این معاملات صحیح نیست و می توان اشکال کرد. یک موردش که یادم هست و ذهنم خیلی درگیر شد که باید چه گفت، مربوط به استفتائی بود. یک آقایی خانه ی خانمش را فروخته بود و با آن تجارت مفصل کرده بود. شاید با ربح آن برای خودش خانه هم خریده بود و دم و دستگاهی به هم زده بود. پول خانم را نداده بود. کار به دادگاه و استفتاء کشیده بود. حالا این خانم چقدر طلب دارد؟ همان روزی که آن خانه را فروخت، با فروش آن خانه، خانه به ذمه اش رفت، لذا باید پول یک خانه بدهد. معاملات بعدی برای خودش می شود، چون به ذمه اش انجام داده است. اما حالا آیا ارتکاز فقها در این جا این است؟! پول هم خیلی هنگفت بود. کسی هم بود که اگر خودش به بازار می رفت حاضر نبود آن را بفروشد. به پول حالا صد میلیارد تومان به دستش رسیده بود. با این پول تجارتی را شروع کرده که سود بسیار هنگفتی به دستش آمده است. در غاصب هم همین می آید. غصب کرده و رفته فروخته است، خب معاملات خودش که به ذمه بوده! غصب را هم بر می گرداند. آیا عقلاء در این جا برایش ذمه ای که قادر باشد با پول خانه او ابراء ذمه کند، اعتبار می کنند؟ یعنی مظروف. یعنی صرف وعاء نزد عقلاء همه کاره نیست. وقتی عقلاء می خواهند ذمه را در نظر بگیرند، هم ظرف و هم مظروف را ملاحظه می کنند تا در آخر کار تصمیم بگیرند که در این جا ذمه دارد یا نه. نه این که بگوییم آدم زنده است و وعاء دارد و نفسش ذمه دارد، لذا اقتراض کند! چه مانعی دارد که ضامن شود؟! لذا این سوال برای فردا باشد تا ببینیم این ظرف و مظروف دخالتی دارد یا نه.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ذمه، عهده، عهدة، ذمة، ضامن مفلس، شروط متعاقدین، وصف کمال، الکمال، حکم وضعی، حکم تکلیفی، اعتباریات، اعتبار، اغراض و قیم، جامع حقوقی، انواع جامع