بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 4 6/7/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

رویکرد مرحوم حکیم در کتاب الضمان پاسخی به رویکرد ایشان در کتاب حواله؛ تبیین ایقاع در ضمان و حواله

دیروز عرض شد مرحوم آقای حکیم در کتاب الحواله، از این‌که سید فرمودند حواله ایقاع است، جواب دادند. جوابشان را خواندیم. بخش حسابی از مباحثه به این گذشت که فرمودند ایقاع، سلطنت سلطان واحد بر گلیم خودش است. اما به محض این‌که این ایقاع بخواهد از سلطنت سلطان واحد بیرون برود و بخواهد در محدوده سلطنت یک سلطان دیگر تصرف کند، دیگر ایقاع نیست و عقد است. و لذا فرمودند حواله دو قبول می‌خواهد. چون کسی که حواله می‌دهد -محیل- دارد در ذمه ای که ملک محتال است و هم در ذمه ای که اختصاص به محال علیه دارد، تصرف می‌کند. بدهکار اول، محیل می‌شود. بستان کار محتال می‌شود. محال علیه بدهکار دوم می‌شود. حالا محال علیه می‌تواند بریء باشد یا نه، حرف دیگری است. نوعاً فتاوای حالا این است که می‌تواند بریء باشد.

عرض کردم در ضمان طوری جلو آمده‌اند و فرموده‌اند در ضمان قبول مضمون له جزء آن نیست. به این صورت تقریر کرده‌اند. بیانشان هم این بود…؛ شاید از بیانات اینجا جوابی برای حرف دیروز دست و پا کنیم. فرمودنده اند شما می‌گویید ضمان قبول می‌خواهد…؛

أقول : دعوى الإجماع على كون الضمان عقداً وإن كان يقتضيها ما عرفت من عبارة الشرائع ونحوها ، لكن خلاف الخلاف في اعتبار الرضا يوهنها جداً. بل عبارة القواعد مثل عبارة الشرائع صريحة في كونه عقداً ومع ذلك جعل اعتبار قبول المضمون له احتمالا ، فربما يدل ذلك على كون المراد من كونه عقداً : أنه عند العرف لا عند الشارع. وحينئذ يسهل المنع عن ذلك ، فان الضمان تعهد بالمال وهو ـ بمنزلة الوعد ـ قائم بنفس المتعهد. ويشير الى ذلك صحيح ابن سنان المتقدم ، حيث جعل الرضا شرطاً زائدا على الضمان ، وأنه يتحقق وإن لم يرض المضمون له. إلا أن يقال : إن الضمان ليس بمنزلة الوعد تعهداً محضاً ، وإنما هو نقل مال المضمون له من ذمة المدين إلى ذمة الضامن ، ولما كان نقله تصرفاً بمال الغير ، كان قائماً بالغير فهو عقد قائم بين الضامن والمضمون له ، كما أشار الى ذلك في جامع المقاصد. وأما صحيح ابن سنان فيمكن حمله إذاً على مجرد إيجاب الضامن وإنشائه ، كما يطلق ألفاظ سائر العقود على إنشاء إيجابها فيقال : باع زيد على عمرو فلم يقبل عمرو ، ويكون المراد من رضا المضمون له قبوله ، لا مجرد الرضا النفساني.

اللهم إلا أن يقال : الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن. وحكي عن أبي ثور وابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود أيضاً. وعن الشافعي وباقي الفقهاء : أنه لا نقل فيه من ذمة إلى ذمة ، بل هو ضم ذمة إلى ذمة ، والمضمون له مخير في أن يطالب أيهما شاء. وهذا الاختلاف لا يجوز أن يكون في المفهوم ، ضرورة أن المفهوم المنشأ عندهم هو المفهوم المنشأ عندنا ، فلا بد أن يكون مفهومه ما به الاشتراك بيننا وبينهم ، وأما ما به الاختلاف فهو خارج عن المفهوم. وعلى. هذا فليس الضمان الا التعهد بالدين وشغل الذمة به ، من دون تعرض فيه الى نقل الدين ، بل هو من الأحكام المستفادة من الأدلة الخاصة الآتية. ولأجل ذلك يظهر أنه من المفاهيم الإيقاعية دون العقدية ، لعدم تعرض الضامن لشؤون غيره نفساً أو مالا ، ولا تصرف منه في ذلك. ولأجل ذلك يجب الأخذ بظاهر صحيح ابن سنان المتقدم ، ولا موجب للتصرف فيه بحمله على الإيجاب الناقص ، كما ذكرنا سابقاً ، بل يحمل على ما هو الظاهر من الضمان الكامل ، وأن حكمه اعتبار الرضا من المضمون له شرطاً به على نحو لا يصح بدونه. ويشهد بما ذكرنا تفسير الفقهاء للضمان : بأنه تعهد بمال ، في قبال الحوالة التي هي تعهد بنفس. فكما أن التعهد بالنفس ليس إلا محض التعهد بالنفس ، كذلك التعهد بالمال ، ليس الا التعهد به ، من دون تعرض لنقل التعهد من غيره اليه. وقد عرفت في الشراء وغيرها الضمان بالمعنى الأعم ـ حسبما ذكروه ـ بأنه تعهد بالمال أو النفس. فهما على وتيرة واحدة.

ومن ذلك كله يظهر أنه لا مقتضي لاعتبار قبول المضمون له. نعم لا بأس باعتبار رضاه ، كما تضمنه صحيح ابن سنان. ولا سيما أن من أحكامه انتقال الضمان ، وربما كان ذلك ضرراً على المضمون له مالياً أو أدبياً ، لا يجوز ارتكابه بلا رضاه. وإن كان هذا الوجه لا يقتضي اعتبار رضاه إلا مع لزوم الضرر ، بخلاف الصحيح فإنه يقتضيه مطلقاً. ¹

«أقول: دعوى الإجماع على كون الضمان عقداً وإن كان يقتضيها ما عرفت من عبارة الشرائع ونحوها ، لكن خلاف الخلاف»؛ یعنی شیخ الطائفه در خلاف در آن اختلاف انداخته‌اند، «في اعتبار الرضا يوهنها جداً»؛ یعنی دعوای اجماع را موهون می‌کند. چه جور اجماعی است که شیخ با آن مخالف است؟! عبارت قواعد عجیب تر است. «بل عبارة القواعد مثل عبارة الشرائع صريحة في كونه عقداً»؛ ولی پشت آن فرموده‌اند: «ومع ذلك جعل اعتبار قبول المضمون له احتمالاً»؛ با این‌که گفته اند عقد است، گفته اند احتمالی هست که قبول نیاز نباشد. «فربما يدل ذلك على كون المراد من كونه عقداً : أنه عند العرف لا عند الشارع»؛ نزد عرف می‌گویند ضمان عقد است و الا نزد شارع قبول جزء کار نیست. «وحينئذ يسهل المنع عن ذلك»؛ که قبول جزء نباشد.

این‌ها عباراتی از ایشان است که روی آن‌ها تأکید می‌کنید و حالت استخراج جواب برای حرف دیروز می‌کنید.

«فان الضمان تعهد بالمال»؛ چون کلامشان در ضمان است، سریع‌تر جلو می‌روند. اگر در حواله بود سخت‌تر بود. الآن در ضمان راحت‌تر جلو می‌روند. ضمان چیست؟ «تعهد بالمال». زید از عمرو طلب دارد. آقای بکر می‌گوید این طلبی که شمای زید از عمرو داری را من ضامن هستم و آن را می‌دهم، این‌که نیازی به قبول ندارد. تعهد خود ضامن است و خلاص. این کجا دارد در محدوده دیگران تصرف می‌کند؟! یک وعده ای می‌دهد. ایشان هم می‌فرمایند «وهو ـ بمنزلة الوعد ـ قائم بنفس المتعهد»؛ کسی که دارد تعهد می‌کند کاری را بکند، کجا در مال دیگری و مملکت دیگران تصرف می‌کند؟! می‌گوید من دینی که زید از عمرو طلب دارد را می‌دهم.

«ويشير الى ذلك صحيح ابن سنان المتقدم»؛ در صفحه دویست و چهل و هشت؛ «في الرجل يموت وعليه دين فيضمنه ضامن للغرماء»؛ مردی مرده و دینی دارد. کسی ضامن آن می‌شود. «فقال (ع) : إذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمة الميت»؛ اگر غرماء به این ضمانت او راضی شدند، ذمه او بریء شده است. می‌فرمایند این اشاره دارد به این‌که او ضمانت می‌کند. حضرت نفرمودند وقتی او ضمانت کرد، در همان حین اگر غرماء قبول عقدی انجام دادند، آن وقت بریء می‌شود. بلکه فرمودند او ضمانت کرده و غرماء هم راضی هستند. خیلی وقت ها قطع داریم به رضایت قلب آن‌ها. مشکلی ندارد. یعنی رضایت بیرون از ضمان شد. ضمان مال چه کسی است؟ همان اولی است؛ «فی الرجل یموت و یضمنه ضامن». این ایقاع است و خلاص! می‌گوید من تعهد می‌کنم که دین میت را بدهم. «اذا رضی» شرط است، نه جزء. حضرت فرمودند «اذا رضی به الغرماء». «اذا» دال بر شرطیت است، نه جزئیت. اگر جزئیت بود که می‌فرمودند ایقاع او به اضافه قبول غرماء، موجب ابراء ذمه او می‌شود.

«ويشير الى ذلك صحيح ابن سنان المتقدم»؛ که رضایت غرماء بیرون از ضمان است. «حيث جعل الرضا شرطاً زائدا على الضمان»؛ نه این‌که جزء باشد. «وأنه يتحقق وإن لم يرض المضمون له»؛ او می‌تواند تعهد کند ولو مضمون له راضی نباشد.

«إلا أن يقال»؛ اینجا یک عدولی می‌کنند. شبیه همانی که دیروز خواندیم. «إن الضمان ليس بمنزلة الوعد تعهداً محضاً، وإنما هو نقل مال المضمون له من ذمة المدين إلى ذمة الضامن»؛ به آقای زید که طلب کار است می‌گوید می‌خواهم مالی از تو که در ذمه عمرو است را از ذمه او در بیاورم و به ذمه خودم بیاورم. در سلطنت آن زیدی که طلب کار است دارد تصرف می‌کند. مال او است. می‌خواهد در مال او تصرف کند. این‌که نمی‌شود. پس تعهد محض نیست. «ولما كان نقله تصرفاً بمال الغير، كان قائماً بالغير فهو عقد قائم بين الضامن والمضمون له، كما أشار الى ذلك في جامع المقاصد».

«وأما صحيح ابن سنان»؛ می‌گویند این‌که امام علیه‌السلام در صحیحه ابن سنان «اذا رضی» فرمودند، این «اذا» شرطیه نیست. «فيمكن حمله إذاً على مجرد إيجاب الضامن وإنشائه»؛ «یضمن» یعنی یوجب؛ این‌که حضرت می‌فرمایند «اذا رضی» یعنی «اذا لحقه قبول الغرماء». این «اذا» که نمی‌گوید بیرون از آن است. «كما يطلق ألفاظ سائر العقود على إنشاء إيجابها فيقال : باع زيد على عمرو فلم يقبل عمرو»؛ می‌گوییم «باع» ولی فقط ایجاب سهم خودش است. «ويكون المراد من رضا المضمون له قبوله، لا مجرد الرضا النفساني»؛ آقای خوئی هم روی این قسمت از فرمایش ایشان تأکید می‌کنند و می‌گویند این‌که امام «اذا رضی» فرمودند، به‌معنای رضایت عرفی و طیب نفس نیست. بلکه «اذا رضی به الغرما» یعنی رضایت مبرز یک چیزی که ما به الانشاء می‌تواند باشد. «اذا رضی» یعنی «اذا رضی برضایة مبرزة». خودش جزء العقد می‌شود.

«اللهم إلا أن يقال»؛ از اینجا مطالبی را شروع می‌کنند که جواب حرف‌های دیروز باشد.

شاگرد: رضایت شخصی که از او ضمانت می‌کند لازم نیست. بلکه باید رضایت غرماء را جلب کند.

استاد: کاری به مضمون عنه ندارد چون میت است. چون مرده است. اما با مضمون له که غرماء هستند کار دارد.

شاگرد: وراث میت وظیفه دارند که بدهی او را بدهند.

استاد: اگر مال الارث نگذاشته وراث وظیفه اداء دین مدیون متوفی را ندارند.

«الله الا ان یقال»؛ اینجا را دقت کنید. شروع فرمایش ایشان است. می‌خواهیم ببینیم جواب حرف دیروز می‌شود یا نه. ما می‌گوییم این جور نیست که تصرف باشد. «الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن». اما مقابل شیعه؛ «وحكي عن أبي ثور وابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود أيضاً. وعن الشافعي وباقي الفقهاء : أنه لا نقل فيه من ذمة إلى ذمة بل هو ضم ذمة إلى ذمة»؛ ضمان می‌گوید آقای زید که از عمرو طلب داری، عمرو مشغول الذمه تو هست، من هم کنار او ضمانت می‌کند. آن مال تو دو ضمان پیدا می‌کند. دو متعهد برای پرداخت پیدا می‌کند. اینجا که در مال او تصرفی نکرده است. اتفاقا ارفاق بر او است. دارد می‌گوید من به مال تو دست نزده ام، فقط از ناحیه خودم هزینه می‌کنم و می‌گویم اگر او نداد من می‌دهم. خب کجای این تصرف در مال الغیر است؟! می‌گوییم آن را که اهل‌سنت می‌گویند؟! می‌گویند این اختلافی که ما با اهل‌سنت داریم در حکم شرعی است، نه در ماهیت اصل ضمان. ما در اصل ضمان با هم مشترک هستیم. در حکم شرعی آن با هم اختلاف داریم. پس ضمانی که آن‌ها انشاء می‌کنند مشترک بین ما و آن‌ها است. آن مشترک همینی است که صاحب شرائع فرمودند. «الضمان هو التعهد بالمال». اما این‌که حکم آن انتقال ذمه است، بعداً نزاع می‌کنیم. این از احکام کار است. نه این‌که صرف ضمان باشد و جوهره عقد را تشکیل بدهد. حالا اگر سؤالاتی در ذهن شریفتان هست اول جلو برویم، بعداً مطرح کنید. می‌خواهم سریع مطلب ایشان را ببینیم و به مطالب دیگر وصل کنیم.

«ضرورة أن المفهوم المنشأ عندهم هو المفهوم المنشأ عندنا ، فلا بد أن يكون مفهومه ما به الاشتراك بيننا وبينهم»؛ که «التعهد المحض» است. بدون تصرف در سلطنت دیگری.

«وأما ما به الاختلاف»؛ این‌که ما می‌گوییم نقل است، «فهو خارج عن المفهوم».

«وعلى. هذا فليس الضمان الا التعهد بالدين وشغل الذمة به»؛ شغل ذمه ضامن به آن دین. این‌که مال مضمون له بخواهد انتقال پیدا کند یا نه، مربوط به احکام بعدش است. اصل ضمان همین است. اینجا نکته خیلی خوبی می‌فرمایند. می‌گویند: «من دون تعرض فيه الى نقل الدين، بل هو من الأحكام المستفادة من الأدلة الخاصة الآتية». حالا که این‌طور شد؛ «ولأجل ذلك يظهر أنه من المفاهيم الإيقاعية دون العقدية». توضیح خوبی می‌دهند: «لعدم تعرض الضامن لشؤون غيره نفساً أو مالا»؛ اصلاً دخالت در حیطه دیگری ندارد؛ حق دیگری مطرح نیست. چه مالش و چه نفسش. دارد می‌گوید من متعهد آن هستم. این‌که عرض کردم در ضمان حرف روشن‌تر جلو می‌رود و در حواله سخت‌تر است، برای همین‌جا است. ببینید حرف ایشان چقدر خوب جلو می‌رود. «ولا تصرف منه في ذلك»؛ چه تصرفی کرده؟! «ولأجل ذلك يجب الأخذ بظاهر صحيح ابن سنان المتقدم»؛ که ظاهر آن شرطیت بود. خروج رضایت غرماء از متن ضمان بود. متن ضمانت، همین تعهد محض بود. «ولا موجب للتصرف فيه بحمله على الإيجاب الناقص ، كما ذكرنا سابقاً ، بل يحمل على ما هو الظاهر من الضمان الكامل ، وأن حكمه اعتبار الرضا من المضمون له شرطاً به على نحو لا يصح بدونه. ويشهد بما ذكرنا تفسير الفقهاء للضمان: بأنه تعهد بمال ، في قبال الحوالة»؛ اینجا ظاهراً سهو القلم شده است. باید «فی قبال الکفاله» باشد. «التي هي تعهد بنفس. فكما أن التعهد بالنفس ليس إلا محض التعهد بالنفس»؛ در چیزی که تصرف نمی‌کند. می‌گوید من او را حاضر می‌کنم. «كذلك التعهد بالمال، ليس الا التعهد به ، من دون تعرض لنقل التعهد من غيره اليه»؛ تعریف شرایع را هم در ادامه می‌فرمایند: «وقد عرفت في الشراء وغيرها الضمان بالمعنى الأعم ـ حسبما ذكروه ـ بأنه تعهد بالمال أو النفس. فهما على وتيرة واحدة».

«ومن ذلك كله يظهر أنه لا مقتضي لاعتبار قبول المضمون له»؛ اصلاً قبولش نیازی نیست. در مقابل آن جا که می‌گویند قبول هر دو نیاز است.

شاگرد: ممکن است بگوییم رضایت هم نیازی نباشد. اگر یک طرفه است خب به رضایت هم نیازی نیست.

استاد: حالا به مسأله رضایت می‌رسیم. در اینجا خیلی حرف داریم. فعلاً می‌خواهم به بحث بیاید.

شاگرد2: این «لیس الضمان الا التعهد» را روی مبنای شیعه می‌گویند؟ یا آخری؟

استاد: اشکالات این را فعلاً بگذاریم. این‌ها سؤالاتی است که ذیل آن مطرح است. اما قبل از این‌که به سؤالات وارد شویم، ببینیم این حرف ایشان جواب آن‌جا می‌شود یا نه.

شاگرد: خود ضمیمه شدن، یک تغییری در مال ایجاد نمی‌کند؟ بالأخره آن مال قبلی نیست. چون دو نفر ضامن آن مال شده‌اند. این یک تصرف است.

استاد: او که نمی‌گوید من در مال تو را که در ذمه او است، تصرف می‌کنم. می‌گوید من به سهم خودم حاضر هستم که آن را بدهم. این را در حواله عرض می‌کنم. فرمایش شما در حواله روشن‌تر می‌آید. حالا ببینیم حرف ایشان در ضمان، جواب حرفشان در حواله می‌شود یا نه.

شاگرد3: فرمایش ایشان اشکال به مرحوم حکیم نیست. ایشان می‌گوید ضمان، نقل باشد یا ضم باشد را رها کن. آن مفهوم مشترک کاری به این‌ها ندارد.

شاگرد: ولی بالأخره باز تصرف می‌شود.

استاد: تصرف در حواله روشن‌تر است.

ایشان در ضمان فرمودند که ضامن فقط متعهد است. ولی آیا در حواله هم به این صورت است؟ در حواله وقتی سید فرمودند نزد من قوی این است که ایقاع است، ایشان فرمودند:

لا يخفى أن الفرق بين الإيقاع والعقد أن الأول يكفي في حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد , والثاني يتوقف حصوله على إعمال سلطنة سلطانين , ولا يكفي في حصوله إعمال سلطنة واحدة. فإذا قال الإنسان لزوجته : « طلقتك » ثمَّ قال لها : « تزوجتك » فالطلاق إيقاع لأنه يكفي في حصوله إعمال سلطنة الزوج , والتزويج عقد لأنه يتوقف حصوله على إعماله سلطنة الزوج والزوجة معاً , فالطلاق وإن كان تصرفاً في الزوجة كالتزويج , إلا أن الأول لما جعله الشارع الأقدس تحت سلطان الزوج فقط كان إيقاعاً , والتزويج لما جعله الشارع تحت سلطان الزوجين معاً كان عقداً. وربما يكون إيقاعا إذا كان تحت سلطنة شخص واحد , كما في تزويج المولى أمته من عبده , فإنه لما لم يكن تحت سلطان كل من الزوجين وإنما هو تحت سلطان مولاهما كان إيقاعا. وهكذا فكل تصرف لا يتحقق إلا باعمال سلطنة شخصين فهو عقد , وكل تصرف يتحقق باعمال سلطنة شخص واحد فهو إيقاع. فالاختلاف بين العقد والإيقاع ليس لاختلاف مفاهيمها المنشأة , بل لاختلاف أحكامها من حيث السلطنة. وعلى هذا يمتنع أن تكون الحوالة إيقاعاً , لأنها تصرف في مال المحتال الذي هو تحت‌ سلطانه , وفي ذمة المحال عليه التي هي تحت سلطانه , فيجب أن تكون بقبولهما معاً , ولا تكون بإيقاع المحيل فقط لتكون إيقاعاً.²

می فرمایند محیل -حواله دهنده- است. زید مدیون عمرو است. عمرو طلب کار را حواله می دهد به این که برو از عمرو بگیر. این جا تصرف در مال الغیر نیست؟ این جا سخت می شود. این که ایشان در آن جا قبول کردند که در ضمان، قبول جزء نباشد، چون تصرف نیست و تعبد محض است، این بیان در حواله نمی آید. بنابراین حرف آن جا جواب این جا است. نه این که این جا جواب آن جا باشد. حالا ببینیم برای حرف ایشان در ضمان می توانیم بیانی بیاوریم تا جواب حرف دیروز را بدهد.

ایقاع به معنای طرح پیشنهاد، نه تصرف در سلطنت غیر

در حواله، حواله دهنده چه کار می کند؟ دارد می گوید زید مدیون می گوید آقای عمروی که از من طلب داری، طلب من را از بکر بگیر. یا به من مدیون است یا اصلا مدیون من هم نیست. می گویم برو طلب من را از او بگیر. خب در این جا چه تصرفی کرده ام؟ ذمه و مال او است، دارم به دیگری انتقال می دهم! در حالی که من انتقالی نداده ام. من دارم به عنوان سهم خودم به عنوان محیل پیشنهاد مطرح می‌کنم. اصلا هر ایجابی ایقاع است. تمام عقود که مرکب از ایجاب و قبول هستند، ایجابش یک ایقاع است و قبولش هم یک ایقاع است. ایقاع یعنی طرح پیشنهاد. جعاله به چه صورت است؟ «من ردّ عبدی فله کذا»؛ در این جا دارد پیشنهاد کاری را مطرح می کند.

شاگرد: خب شاید اغراض دیگری داشته باشد و نخواهد بپذیرد.

استاد: اصل حواله ایقاع است، بعدا می گوییم شرط آن رضایت است. پس عقد نشد.

شاگرد2: اصل این که انسان با چیزی ارتباط بگیرد، نیازمند اعتبار است. لذا در حق شفعه این حق را با اعتبار می گذارند. ولی در حواله عقلائی نیست مثلا کسی بگوید به رئیس جمهور کشوری حواله دادم. اصلش عقلائی نیست که به عنوان ایجاب و ایقاع بپذیرند. لذا می گویند حتما باید قبول باشد.

استاد: ببینید ما می گوییم حواله کار چه کسی است؟ کار محیل است. محیل دارد یک ایقاع انجام می دهد. زمینه‌ای فراهم می‌کند برای این که شما می‌توانید بروید دین من را از او بگیرید. او در چیزی تصرف نکرده است. ایقاع او محض باز کردن یک مجال برا دائن است در این که می توانی بروی از او بگیری. بله، برای این که سر برسد رضایت او شرط است. یا عبارتی که از وکالت عروه³ خواندم. سید فرمودند وکالت ایقاع است. می گوید شما وکیل من هستی که این کار را انجام بدهی. این پیشنهاد من است. اگر قبول هم آمد، آن وقت عقد می شود. اگر نیامد مجال برای او باز است.

شاگرد: در حواله دادن قبول نخوابیده است؟

استاد: یعنی به عنوان سهم من است. نکته ظریفی است. محیل می گوید به عنوان سهم من می توانی بروی از او بگیری. کسی به خواستگاری دختر پادشاه رفته بود، وقتی بیرون آمد به او گفتند چه شد؟ گفت نصف کار شده است! از ناحیه من حل است!

شاگرد: در این صورت فرقش با نکاح چیست؟

استاد: ایجاب نکاح همین است.

شاگرد: این یک نقض است.

شاگرد2: مصادره می شود؛ می فرمایید حواله به این معنا است. ولی اصل بحث سر این است که حواله به این معنا است یا قبول را می خواهد.

آثار پر فایده ایقاع شدن حواله

استاد: این جا خیلی بحث هست. سید الان بر فتوای خودشان یک تفریعی کرده اند. فرموده اند حالا به نظر من: «ومن ذلك يظهر أن الضمان أيضا من الإيقاع، فإنه نوع من الوفاء. وعلى هذا فلا يعتبر فيها شئ مما يعتبر في العقود اللازمة ويتحققان بالكتابة ونحوها»⁴. وکالت را هم بعدا می گویند. می‌گویند می‌دانید از لوازم حرف چیست؟ می گویند اگر بگوییم عقد است، خب باید شرائط عقد بیاید. وقتی عقد باشد و ایجاب و قبول بخواهد بیاید، یکی از شرائط موالات است. باید قبول پشت سر آن بیاید. باید صیغه ماضی باشد. به کتابت نمی شود. نمی‌توانند بنویسند. باید تلفظ شود. «انما یحرّم الکلام». البته روی مبانی می‌گویم. تا گفتید عقد است، باید روی همه آن ها نظر بدهید. لذا مثل مرحوم آقای خوئی که محکم می‌گویند حواله عقد است -مثل خیلی از محشین- به سیره تمسک می‌کنند. عرف عقلاء مثل آب خوردن برای دیگری می‌نویسد که شما دین من را از فلانی بگیرید. این قبول نیست؟! این حواله نیست؟! آن وقت بگوییم چه کسی گفته این حواله است؟! در حواله باید حاضر باشند، او بگوید «احلتک»، دیگری هم «قبلت» بگوید. اگر عقد است که این‌ها را می‌خواهد. اما اگر شما آن شروط خاصه عقد را از آن گرفتید، مثل فتوای سید بگویید که حواله ایقاع است، حرفی نیست که رضایت او را هم بخواهد، اما اگر او از ناحیه خودش نوشت و ارسال کرد، شرعا حواله است. سید می‌گوید نزد من و طبق فتوای من شرعا حواله است. احکامش را هم دارد. چرا؟ چون قبول جزء آن نیست. رضایت محتال شرط است. خب باشد. این ها را به ترتیب عرض می کنم. ما در فقه بسیاری از موارد را داریم که امر پا در هوا مراعی می ماند. مثل ملکیت متزلزله که همه شنیده اید. الان هفت-هشت مورد در این جا یادداشت کرده ام. بعدا عرض می کنم. بیع فضولی یک از آن ها است. در بیع فضولی می گویید با این که ایجاب و قبول خوانده شد، اما هنوز پا در هوا است. باید ببینیم مالک اجازه می دهد یا نه. الان هم همین طوری که می گویید بیع فضولی صحیح است، سید می گویند با یک کتابت «احلتُک»، حواله شرعی محقق است. چرا؟ چون حواله شرعیه فقط ایقاع محض است. حالا ایقاع صریح را بعدا عرض می کنم.

ایقاع در بیع و ساختار درختی عقود؛ کوز حمامی

لذا روی فتوای ایشان آثاری بار می شود. اگر در بیع هم همین را بگویید، خب ساختار درختی ما کامل می شود. یعنی یک جاهایی بیع داریم که بیع عقدی نیست. بیع ایقاعی است. چطور بیع ایقاعی است؟ دیدید مثلا یک شرکتی که نوشابه می فروشد، یک دستگاه خودکار کنار خیابان می گذارد و کالای خود را عرضه می کند. می گوید «بعتُ». «بعتُ»ای که صبح گذاشته و شما ظهر پولی به دستگاه می‌دهید و آن هم یک نوشابه بیرون می اندازد. کار او در این جا چیست؟ یک ایقاع محض است. کالا را گذاشته و عرضه کرده است. می گوید این را فروختم. یعنی در این جا او صبح «بعتُ» را گفته و او الان رفته و شاید الان خواب است. شما که الان این را می پذیرید، این قبول شرعی هست یا نه؟ می گویید اگر عقد باشد موالات می خواهد. هوشیاری می‌خواهد. وقتی صاحب شرکت و مالک، این نوشابه را برای شما از دستگاه بیرون می اندازد باید بگوید «بعتُ». الان باید «بعتُ» را بگوید و شما هم موالاتا بگویید «قبلت».

شاگرد: کوز حمامی را هم همین طور می گویید؟

شاگرد2: اگر معاطات باشد، لازم نیست.

استاد: معاطات هم همین طور است. آیا معاطات بدون موالات قبول است؟ دستگاه نوشابه مثل کوز الحمامی است که مرحوم شیخ در مکاسب فرمودند. او می گذارد و می رود، خب در این جا چه بگوییم؟ اگر مبانی این مباحث صاف شد، دیگر به توجیهات تکلفی نیازی نداریم تا این ها را درست کنیم. تمام این موارد را با آن نظامی که هم سیره و هم ادله ناظر بر آن است، حل می کنیم. پس شما نگویید این همه جا می آید. بله، اتفاقا ما در ساختار درختی عقود می گوییم، «کل عقد مرکب من ایقاع». اگر شما لبّ ایقاع را تحلیل کنید به این ها بر می گردد.

شاگرد: در مثل طلاق فرق می کند. چون هیچ طرف دیگری را ندارد.

استاد: طلاق ایقاع تام است. علت تامه برای حصول اثر است. اما ایقاعاتی که در این جا می گوییم شروط و موانعی دارد. کما این که خود طلاق هم شروط و موانعی برای تحققش هست. مثلا طلاقی که محقق شد می تواند با رجوع برگردد. اما در طلاق بائن نمی تواند برگردد. این ها احکام بعدی است. الان هم در ایقاعاتی که داریم، این ایقاعات از ناحیه ایقاع بودن، احکامی بر آن بار است. چه کار کرده؟ یک مرحله ای از ترتب حکم شرعی را زمینه سازی کرده است. اگر ما در این مرحله، فقط عقدیت را به شارع نسبت بدهیم، همه این ها خلاف شرع می شود. دلیل جداگانه می خواهد. اما اگر بگوییم همه این ها مورد امضائات طولی است؛ به همین نحوی که عرف عقلاء انجام می دهند. ما در جایی که عقد هست آثار را بار می کنیم. ولی در جایی که هنوز در مرحله ایقاع خام است، آن ایقاع خام هم احکام خودش را دارد. مثلا معاملة دین بدین، معامله کالی به کالی، مشهور می گویند باطل است. اما یک ایقاعانی هست که شما می گویید باطل است. باطل است، یعنی لازم نیست؟ یا یعنی باطل است؟ بعدا این جور تصحیحات را می بینید. من کتابت را گفتم تا شما نگویید که همه این ها یکی شد. نه، آثاری که بر این ها بار می شود خیلی متفاوت می شوند.

شاگرد: نکاح ایقاعی شرعی هم داریم؟

استاد: بله، آقای حکیم فرمودند مولی امة خودش را به عقد عبد خودش در می آورد. این ایقاع است. چون هیچ کدام از آن ها که نمی‌توانند تصرف کنند. در ایقاع این مثال را زدند.

شاگرد: با توجه به فرمایش شما همین نکاح هم باید ایقاعی باشد. یعنی یک طرف ایقاع می کند و دیگری با رضایت کار را راه می‌اندازد. دیگر لازم به قبول نیست.

استاد: در جایی که دلیل قطعی داریم بر این که «هذا عقد»، یعنی ما دلیل شرعی قطعی داریم بر این که این دو ایقاع باید با شروطی به هم وصل شوند. با تلفظ، با ماضویت، با عربیت، با موالات و ... . چند شروطی که اختلاف فتوا در آن هست ولی آن‌ها را فرموده اند. در فقه مطرح است. دلیل قطعی داریم که «هذا عقد». این «عقد» یعنی چه؟ یعنی شارع بر آن اثر مترتب نمی‌کند تا این دو ایقاع به این شروط به هم وصل شوند. ولذا سید فرموده اند روی فتوای من «فلا يعتبر فيها شئ مما يعتبر في العقود اللازمة». الان خود عقد با کتابت محضه می شود؟ فتاوای متاخرین آمده است. اما در نکاح آیا می شود که شما فقط بنویسید؟ با این که می تواند حرف بزند، شوهر به وکیل می نویسد که من می خواهم این خانم را به عقد در بیاورم. با این که زبان دارد ولی می نویسد. خانم هم می نویسد. می گوید من قبول دارم. آقای عاقد هم می نویسد که پس من در محضر، می نویسم که شما عیال او هستید. از اول تا آخر در این محضر هیچ کدام یک کلمه حرف نزدند. این عقد شرعی صحیح است یا نه؟ یعنی «تحقق عقد النکاح بالکتابة المحضه». ببینید اگر گفتیم عقد است، باید برسیم و ببینیم این که شارع می گوید عقد است، باید شروطش را مراعات کنیم.

شاگرد: ما یک انشاء خارجی متعاقدین داریم، یک قضیه حقیقیه ای هم داریم که خود عقلاء به عنوان معتبر دارند جعل می کنند. یعنی این «بعتُ و اشتریت»ی ما در بافتی که عقلاء ترسیم کرده اند معنا پیدا می کند. آن ها می گویند کارکرد این «بعت» چیست. لذا اگر دو طرفی آن ها را جعل کرده باشند اسم آن را عقد می گذاریم. اگر در این قضیه حقیقه، عقلاء در مقام جعل و اعتبار گفته باشند، این طبیعتی که اختراع کرده ایم با تلفظ یک نفر است، به آن ایقاع می گوییم. بعد از مرحله اعتبار این اشخاص خارجی برای این که خودشان را موضوع آن قضیه حقیقیه ی عقلاء قرار بدهند، یکی تلفظ به «بعت» می کند و دیگری به «اشتریت». یعنی عقد و ایقاع در یک مرحله قبل در آن فضای اعتباری و جعل عقلاء معلوم می شود. یعنی این الفاظ مسبوق به آن است. باید ببینیم عقلاء که این قضیه را اعتبار کرده اند، سبب آن را انشاء یک نفر قرار داده اند، یا دو نفر. حتی در شروط هم همین طور است. عقلاء ممکن است در عقد موالات را شرط ندانند. همین که موالات به هم خورد، به آن ایقاع نمی گوییم.

استاد: عرف عقلاء اسم معاطات را بیع گذاشته اند یا نه؟

شاگرد: بله.

استاد: چقدر از فقها با این مخالف هستند. یعنی آن ها عرف نیستند؟! می خواهم عرض کنم وقتی شروطی در کار می آید، محل اختلاف می شود آیا آن چه که ما می گوییم در این جا هست یا نه؟ معاطات به همین سادگی نیست. بحث های سنگینی هست در این که آیا بیع هست یا نه؟ اباحه تصرف است یا نه؟

در مانحن فیه تصرف هست یا نه؟ مطالب خیلی ماند. خلاصه عرض من این شد: آیا از حرف آقای حکیم در ضمان، جوابی برای حرفشان در حواله در آمد یا نه؟ به این بیان یک جواب در آمد. ایشان می گویند همان طوری که ضمان، فقط وعد و تعهد است، محیل هم فقط می گوید برو دین من را از او بگیر. کار او همین است. در حواله شرعی که بعدا می تواند آثار شرعی بار شود، همین مقدار کافی است. لازمه این حرف سید چیست؟ این است که وقتی محتال حاضر نیست، حضوری برود. مثلا در شهر دیگری است و برای او نامه می نویسد که برو حواله من را از او بگیر، روی فتوای مشهور این حواله شرعیه نیست. اما روی فتوای سید حواله شرعیه است. شما ببینید چقدر تفاوت می کند! شما می گویید تصرف در مال دیگری است! در حالی که تصرف نکرده است. شارع به او اجازه داده که از ناحیه خودش یک ایقاع کند. ایقاعی در گلیم خودش است. الان وعاء و ذمه تو چیزی در آن بوده است، شما می گویید من پیشنهاد می‌دهم که ذمه من بر دیگری برود. بعدا او به آن می رسد. شروط عقد در این جا نیست. او به آن می رسد. خب رضایت او شرط است. کما این که رضایت محال علیه هم شرط است.

از عجائب عروه است. در کتاب الضمان حواشی را ببینید. کسی برای مضمون له، دین مضمون عنه را ضامن می شود. می گویند رضایت ضامن و مضمون له شرط است. اما آیا رضایت مضمون عنه شرط است یا نه؟ می گویند شرط نیست. بعد می گویند بله اگر کسر شأن او است و نمی خواهد... . خب کسی آمد و گفت بی خودی دین شما را دادم، اصلا به او بر می خورد. سید می‌گویند اگر این طور شد، رضایت مضمون عنه هم شرط است. از عجائب حاشیه های عروه است. نگاه کنید. چندین حاشیه محکم می گویند این ها چه حرفی است؟! وضیعه و شأن و ... چیست؟! بلکه رضایت مضمون عنه به هیچ وجه شرط نیست. ولو خلاف شأن او باشد. این خیلی عجیب است. چرا؟ طبق ضوابط کلاس می گویند ما برای رضایت او دلیل می خواهیم. ضرر و ... را ما قبول نداریم.

شاگرد: خب بالاخره این جا حرجی می شود.

استاد: نگاه کنید.

یکی از چیزهایی که می خواهم فردا نگاه کنید، این است: سید در کتاب الوصیه عدم الردّ را غیر از شرطیت رضایت می گیرند. این هم در ساختار درختی خیلی کمک می کند. عدم الردّ در وصیة تملیکیه.

شاگرد2: به چه ضابطه ای عقد و ایقاع درست می شود؟

استاد: برای این ها در فدکیه یک صفحه باز کرده ام. ان شاء الله هر چه به ذهنم رسید می گذارم. هر چیزی به ذهنتان آمد آن جا بگذارید. خیلی حرف هنوز مانده است. به اندازه یک دهم مطالبی که می خواستم در این جلسه بگویم نشده است. چند کتاب دیگر آورده بودم، ماند.

بخش دوم

تفاوت مدل، الگو و اگوریتم

اما نسبت به مطالب دیگر؛ از فصل این دوم کتاب مطالبی را خواندم. وقتی شما می خواهید که این فناوری ها در مسیر اخلاقی حرکت کند، سه مشکل دارد. مشکل دوم و سوم این بود: ایده های طراح ها دخالت می کند، آگاهانه یا ناخودآگاه. مشکل سوم این بود که اطلاعات ناقص داده می شود. بازتاب کل واقعیت نیست. این ها هم هر چه در می آورند از همین داده ها در می آورند. مشکل اول که مهم تر بود، این بود که اصلا ریخت این فناوری کشف الگو است. آن الگوهایی که در داده ها موجود است را کشف می کند و توسعه می دهد. اگر داده های خلاف اخلاق باشد، بی دینی باشد، همان ها را کشف می کند و توسعه می دهد. این مشکل را چه کار کنیم؟

در این عبارتی که دیروز خواندم، چند واژه به کار رفته است. گفت «فناوری های داده محور». در این جا دارد، « DataDriven». داده محوری را معنا کرده اند؛ همه اش در مسیر داده حرکت می کند. همانی که بچه انسان این طور نیست. از زبان شناس معروف قرن بیستم گفتم. اشکالی که به این روش پیکری و داده محور داشت، این بود: می گفت کدام بچه ای هست که هر چه اطلاعات در فارسی هست را به او بدهند و بعد بگویند حالا حرف بزن. به این روش های جدید این اشکال را داشت. ولی فعلا این طور است. فعلا «llm» دوم به این صورت رفتار می کند.

ایشان گفت «الگوهایی از این حاشیه نشینی». بعد «داده کاوی» که «Data Mining» بود را گفت. یکی هم بخش سوم بود، «آزمون‌های سیستم های الگوریتم». من این واژه‌ها را توضیح می‌دهم.

الآن در اینجا دو واژه به کار رفته است. یکی الگو و دیگری الگوریتم. فرق بین این‌ها چیست؟ کما این‌که «llm» یعنی (Large Language Model). فرق مدل با الگو چیست؟ نوعاً این‌ها به جای هم به کار می‌رود. تفاوت‌های آن‌ها خیلی ظریف است.

فعلاً آن چه که خیلی کاربرد دارد را عرض می‌کنم. مراجعه آن برعهده خودتان باشد. مدل، یک نظمی وسیع است. ولذا می‌گوید «مدل زبان بزرگ». شبیه تفاوت بین پلتفرم و فریم ورک (Framework) است. اینجا مدل به‌منزلۀ آن پلتفرم است. اما الگو (Pattern) به‌منزلۀ فریم ورک است. یعنی نوعا الگو، رفتارهای مشترک محلی (local) و مقطعی است. اما مدل وسیع است. در دل یک مدل، الگوهای متفاوتی هستند که می‌توانند فعال شوند. خب الگوریتم چیست؟ الگوریتم گام به گام به مطلوب رسیدن است. حل مشکل کردن است. مثل ضربی که چند مرحله می‌نویسند است.

بنابراین داده محوری زبان های «llm» و به اضافه رگ که دیروز عرض کردم، و به اضافه «xai» را گفتیم. «xai» الآن مهم است. توضیح آن را در جلسات قبل عرض کردم. هوش های مصنوعی مولد و غیر آن در زمان ما توضیح ناپذیر بود. این «xai» می‌خواهند کاری کنند که توضیح پذیر شوند. این هم مطلب مهمی است.

الگوریتم چیست؟ هر گاه شما می‌خواهید به یک الگوریتم برسید باید قبلش سه مرحله طی کنید. اول داده‌ها را تجزیه و تحلیل ابتدائی کنید. دوم، بین داده‌ها کشف الگو کنید. سوم، الگو را تجرید کنید و به‌صورت انتزاعی در بیاورید. چهارم، مشکل را با طراحی الگوریتم و گام هایی که بر می‌دارید، با فهم آن تحلیل و با فهم آن الگو و با تجرید آن الگو، گام هایی را برای حل مطلوب بردارید. پس چندین واژه شد که با هم تفاوت‌های ظریفی دارند. وقتی این‌ها را در ذهنتان جدا کردید، وقتی به موارد استعمال آن برسید، کاملاً در ذهنتان از هم جدا می‌شود. یعنی تا یک چیزی را می‌بینید می‌گویید این الگوریتم است. الگوی آن فلان چیز است. الگوی کلیش هم این است. اگر یادتان باشد عرض کردیم مدیریت اطلاعات، مهندسی اطلاعات و معماری اطلاعات.

معماری اطلاعات کار طراح است. بله هوش مصنوعی بعداً می‌تواند طراحی کند. دیروز دیدم در خبرها آمده بود. هشدار جدی داده بودند که بسیاری از این هوش مصنوعی ها طوری طراحی شده‌اند که روان مخاطب را کاملاً مدیریت می‌کند. آن یک شعبه‌ای از معماری است که طراح ها به آن داده‌اند و خودش هم بعداً یاد می‌گیرد. ولی در آن چه که ایشان می‌گوید، کشف الگو غیر از پیاده‌کردن الگوریتم به نحو معماری اطلاعات است. آن چه که در فناوری امروز بسیار مهم است، اول کشف الگو است. وقتی کشف الگو کرد بعداً می‌تواند الگوریتم را طراحی کند. الگوریتمی که به آن داده‌اید را درک می‌کند و به وسیله کشف الگوهای جدید می‌تواند الگوریتم های جدیدی را طراحی کند.

کشف و توسعه الگوهای غیر اخلاقی توسط هوش مصنوعی

مشکلی که در اینجا داشتیم، نوعی از مهندسی اطلاعات است که خود «llm»های دوم انجام می‌دهند. یعنی از چیزهایی که به آن می‌دهیم یک الگو را کشف می‌کند و از آن چیزهایی را به دست می‌آورد. به خوب و بد بودنش کاری ندارد. او کشف الگو می‌کند واین ها را به هم مرتبط می‌کند، به‌طوری‌که بتواند این الگو را با سائر الگوها پیوند بدهد و توسعه بدهد. مشکل کار همین‌جا است؛ وقتی او از دل این‌ها کشف الگو کرد، قدرت این را دارد که مهندسی کند. یعنی یک الگو را خودش کشف می‌کند…؛ می‌دانید که از مشترکات کشف الگو می‌کند. این خودش یک مهندسی است. شما در داده‌ها می‌گردید، آن هایی که پیچ و مهره هستند پیدا می‌کنید. نه دو تا پیچ و دو تا مهره. مهندسی، مرتبطات مکمل بود. یک وقتی شما دو کد ملی پیدا می‌کنید. این‌که مهندسی نیست. دو تا شماره موبایل پیدا می‌کنید. این مهندسی نیست. این مدیریت و دسته‌بندی است. اما یک وقتی است می‌گردید دو چیز را به‌عنوان پیچ و مهره هم که مکمل هم هستند، پیدا می‌کنید. این مهندسی می‌شود. مشکل کار این است که این‌ها در کشف الگو اصلاً مدیریت نمی‌کنند. مدیریت که خیلی ساده است. در کشف الگو دارد مهندسی می‌کند. معماری اطلاعات بر آن متفرع می‌شود. اینجا است که روی این مرحله باید فکر حسابی شود. یکی از آن‌ها «xai» است که هوش مصنوعی توضیح پذیر است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: ایقاع، عقد، قوام عقد، قوام ایقاع، الگو، الگوریتم، مدل زبانی بزرگ، حواله، ضمان، ساختار درختی عقود، معماری اطلاعات، مهندسی اطلاعات، مدیریت اطلاعات

ظاهر عبارت استاد دامت برکاته در مجلس درس این بود که سید در رضایت مضمون عنه تفصیل داده بین جایی که ضرر یا حرج بر او وارد شود و جایی که ضرری وحرجی بر او وارد نشود. 

لکن عبارت سید یزدی قدس سره اصلا دلالت بر تفصیل ندارد. 

عبارت سید: «و أما رضا المضمون عنه فليس معتبرا فيه إذ يصح الضمان التبرعي فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعا حيث لا يعتبر رضاه و هذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضررا عليه أو حرجا من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه كما إذا تبرع وضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا. »

سید میفرماید عدم اعتبار رضایت مضمون عنه، در چنین موردی واضح است و کأن قصد دارند وجدان و ارتکاز را درگیر کنند تا عدم اعتبار را لا اقل در این مورد بقبولانند ولی اطلاق عدم اعتبار رضایت او باقی است.

دو بحثی که استاد فرمودند برای جلسه بعد مورد بررسی قرار بگیرد:

بررسی قبول در وصیت تملیکی-ظهور در ساختار درختی

و أمّا التمليكيّة فالمشهور على أنّه يعتبر فيها القبول جزءاً، و عليه تكون من العقود  أو شرطاً على وجه الكشف أو النقل فيكون من الإيقاعات . و يحتمل قويّاً عدم اعتبار القبول فيها بل يكون الردّ مانعاً، و عليه تكون من الإيقاع الصريح.

[0] یزدی محمد کاظم بن عبد العظیم. العروة الوثقی (عدة من الفقهاء، جامعه مدرسين). ج 5، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، 1421، ص 652.

تصویر بحث:

با اینکه در وصیت تملیکی نقل اتفاق می افتد اما باز جناب سید آن را از ایقاعات می دانند و صرفا رد را مانع از تحقق این نقل می شمارند نه این که قبول جزء یا حتی شرط صحت باشد پس با اینکه نقل نیاز به اعمال سلطنت دو طرف دارد لکن در اینجا گویا این عقد را به یک ایقاع و عدم ردع تجزیه کرده اند و اصلا حقیقت آن را ایقاع دانسته اند.در مقام حاشیه ای از آقای بروجردی هست که به نظر خیلی صریح این ساختار طولی عقود در آن نمایان است. عبارت ایشان در تعلیق بر این قسمت که سید فرمودند اگر قبول جزء آن باشد پس از عقود است، چنین است که:

الّذي يقتضيه التحصيل هو أنّ‌ القبول و إن كان معتبراً في تحقّق الموصى به جزءا أو شرطاً لكنّه غير معتبر في تحقّق الوصيّة حتّى تكون من العقود بذلك فالإيجاب من الموصي كافٍ‌ في صدق أنّه أوصى بكذا و في ترتّب أحكامها من حرمة التبديل و التصرّفات المزاحمة و إن كان غير كافٍ‌ في تحقّق الموصى به في الجملة فالوصيّة بما هي وصيّة من الإيقاعات مطلقاً و إن كانت جزء السبب للملكيّة و لذا لا تبطل بتخلّل الموت بين إيجابها و قبولها مع أنّ‌ اعتبار المعاقدة مع تخلّله غير معقول. (البروجردي).

العروة الوثقی (عدة من الفقهاء، جامعه مدرسين)، جلد: ۵، صفحه: ۶۵۲

در مقام با اینکه قبول را شرط یا جزا تحقق وصیت درباره موصی به دانسته اند و در این مطلب با سید مخالفت کرده اند ولی باز حقیقت وصیت را همان ایقاع بر شمرده اند و آثار واضحی از قبیل عدم اشکال در تخلل بین ایجاب و قبول و حرمت تبدیل یا تصرفات مزاحم با وصیت در موصی به را بر آن بار کرده اند.پس ایجاب آثار خودش و قبول مترتب بر آن هم آثار خودش را دارد و این خیلی در بحث ساختار درختی عقود ظهور دارد.

بررسی شرطیت رضای مضمون عنه

و أما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه ، إذ يصح الضمان التبرعي، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً حيث لا يعتبر رضاه. و هذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً، من حيث كون تبرع هذا الشخص لوفاء دينه منافيا لشأنه، كما إذا تبرع وضيع دينا عن شريف غني قادر على وفاء دينه فعلا.

مستمسک العروة الوثقی، جلد: ۱۳، صفحه: ۲۵۱

جناب سید عدم شرطیت رضایت مضمون عنه را در مقامی که ضمانت سبب ضرر یا حرج بر وی شود محل اشکال دانستند و از مفصل ترین حاشیه ها در مقام که به این حرف اشکال کرده و حتی در این صورت هم رضایت مضمون عنه را شرط ندانسته اند حاشیه محقق عراقی است که می فرمایند:

مجرّد حرجيّة تخليص ذمّة غيره على صاحب الذمّة و لو بنقل الضامن ما في ذمّة الغير إلى ذمّة نفسه برضاء المالك لا يوجب نفي سلطنة المالك على استيفاء ماله و لو بجعله في ذمّة غيره إذ مثل هذه العمومات لا يرفع مثل هذه الإرفاقيّة لأنّ‌ في نفيها خلاف الامتنان على الغير و ليس للمديون سلطنة على إبقاء مال الغير في ذمّته بل تمام السلطنة للمالك و الضامن الجاعل مال غيره في ذمّته بإذنه.

العروة الوثقی (عدة من الفقهاء، جامعه مدرسين)، جلد: ۵، صفحه: ۴۰۱

پس ایشان می فرمایند این نقل دو طرف دارد که ضامن و مضمون له است و اصلا مضمون عنه حقی در بین ندارد که بخواهد رضایت او کشف شود و این که چنین نقلی مصداق لا ضرر شود هم مورد قبول نیست چون در مثل لاضرر امتنان نوعی مد نظر است و اینجا خلاف امتنان بر مضمون له است.

فیه: به نظر نهایتا مورد از موارد تعارض ضررین است که با توجه به این که ضرر اولا متوجه مضمون له بوده و او با ایجاد ضرر بر مضمون عنه می خواهد ضرر را از خودش دفع کند، حق چنین کاری را نداشته باشد.

آقای خویی نیز در مقام فرموده اند که نفس ضامن شدن وضیع از انسان کریم ضرر نیست بلکه پرداخت دین ضرر است که آن فقط حرمت تکلیفی دارد لکن به نظر این هم تمام نیست چون نفس ضامن شدن نیز در خیلی موارد عرفا اهانت به حساب می آید.