بسم الله الرحمن الرحیم
مبنای محقق اصفهانی در اکراه در حاشیه مکاسب-بطلان در مکره با توجه و علم-طیب طبعی و عقلی
فهرست علوم
فهرست فقه
علم الحقوق
كتاب الضمان
ساختار درختی عقود-ایقاعات-تحلیل و ترکیب
فهرست جلسات مباحثه فقه الضمانات
فهرست جلسات فقه هوش مصنوعي
المکره-تعقب الرضا-الاجازة
القصد-الاختیار-العبارة-البلوغ-العقل-الرشد
القصد فی المجنون و النائم و الهازل و الصبی-اللفظ-المدلول
کلمات اعلام در دفع تناقض از بیان مکاسب در قصد مکره
کلام مفتاح الکرامة در تصحیح بیع هازل لولا الاجماع
مبنای صاحب عروة در حاشیه مکاسب-تعبدیت در مکره و فضولی-خلاف قاعدة
جواهر-آیا اکراه به حق، نیاز به اجرای عقد توسط مکره دارد؟
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج2، ص: 29
الشرط الثاني قصد المتعاقدين لمدلول العقد
21- قوله قدّس سرّه: (و من جملة شرائط المتعاقدين قصدهما لمدلول العقد .. إلخ) «1».
هذا القصد ليس من القصد الاستعمالي في شيء، و لذا قال قدّس سرّه: (لا بمعنى عدم استعمال اللفظ في شيء، بل بمعنى عدم تعلق إرادته و إن أوجد مدلوله بالإنشاء .. إلخ) «2» فإنّه من البيّن أنّ الاستعمال الإنشائي، بل مطلقا لا يتحقق بلا قصد قهرا و إن قلنا بأنّ الدلالة الوضعية غير تابعة للإرادة، بل هذا القصد المبحوث عنه هو القصد المتقوّم به التسبيب باللفظ المستعمل في معناه أو بالتعاطي إلى إيجاد الملكية حقيقة، فهو مقوّم للبيع بالحمل الشائع، كما أنّ الأول مقوّم للبيع الإنشائي.
و السر في التعرّض لهذا القصد دون القصد الاستعمالي، أنّ اعتبار الصيغة يغني عن اعتبار القصد الاستعمالي، حيث لا صيغة إنشائية بلا قصد.
و منه يظهر وجه جعله من شرائط المتعاقدين دون شرائط الصيغة، كاللفظ و الماضوية و العربية و أشباهها، حيث إنّه ليس من شؤون الصيغة كالقصد الاستعمالي المقوّم لها، بل مما يعتبر في البائع بالحمل الشائع، كالبلوغ و طيب النفس.
نعم بين هذا القصد و البلوغ و نحوه فرق من حيث إنّه عقلا مقوّم للبيع الحقيقي دون البلوغ، فليس هو من الشرائط الشرعية، و إنّما يصح البحث عنه في قبال من لا يعتقد أنّ البيع الحقيقي من الأفعال التسبيبية المتقوّمة بالقصد، بل يترتب على ذات السبب قهرا و لا أظن من يتوهم ذلك.
______________________________
(1) كتاب المكاسب ص 117 سطر 3.
(2) كتاب المكاسب ص 117 سطر 4، إلّا أنّ في الأصل (الاستعمال اللفظ فيه).
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج2، ص: 30
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج2، ص: 39
الشرط الثالث: الاختيار
29- قوله قدّس سرّه: (و من شروط المتعاقدين الاختيار .. إلخ) «1».
اعلم أنّ الشيء إنّما تتعلق به الإرادة المحركة للعضلات، إذا كان فيه جهة ملائمة لقوة من القوى، فينقدح بسببها الشوق في النفس، فيتأكد إلى أن يصير علّة تامة لحركة العضلات، و هذه الملائمة ربّما تكون بالإضافة إلى القوي الطبيعية كقوة الباصرة في المبصرات، و قوة السامعة للنغمات، و قوة الذوق في المذوقات الطيبة و هكذا، و ربّما تكون بالإضافة إلى القوة العاقلة، و ربّما يجتمع فيه جهتان من الملائمة الطبيعية و العقلية، كما أنّه ربّما تلائم القوة الطبيعية دون العقلية كشرب السكنجبين للمريض، فإنّه يلائم القوة الذوقية و ينافر القوة العاقلة، و ربّما يلائم القوة العاقلة و ينافر القوة الطبيعية كشرب الدواء، فإنّه يلائم القوة العاقلة من حيث كونه دافعا للمرض، و ينافر القوة الذوقية لمرورتها، فإذا اشتد الشوق العقلي و غلب على الكراهة الذوقية فلا محالة يشربه، و إلّا فيتركه، فما من فعل إرادي إلّا و يصدر إمّا عن شوق طبعي أو عن شوق عقلي، و ليس الطيب و الرضا ما وراء الإرادة و مباديها، فالطيب طبعي تارة و عقلي اخرى، فالفعل الصادر عن إكراه صادر عن طيب عقلي غالب على الكراهة الطبيعية و إلّا لما صدر.
ثم إنّه من الواضح أنّ مناط صحة المعاملات لا ينحصر في الطيب الطبعي، ضرورة أنّ البيع الذي دعت إليه الحاجة الضرورية صحيح، و إن كان مكروها طبعا، بل و لو كان لدفع مال اكره عليه، فإنّه لا شبهة في صحة البيع إذا كان لدفع ضرر الغير بدفع الثمن الذي أكره
______________________________
(1) كتاب المكاسب ص 118 سطر 28.
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج2، ص: 40
على دفعه.
فيعلم أنّ المناط مجرد الطيب الأعم من الطبعي و العقلي، فعقد المكره غير فاقد لما هو موجود في غيره من الشرط و هو الطيب، و إنّما لا ينفذ لوجود المانع المفقود في غيره و هو كونه مكرها عليه، فالمناط هو الإكراه لا الكره.
و عليه فلا يصح الاستدلال على فساده بقوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «1» أو (لا يحل إلّا عن طيب .. إلخ) «2» لوجود الرضا و الطيب، بل الصحيح الاستدلال بمثل حديث الرفع «3» و اخبار طلاق المكره «4» و أشباهها.
و تبيّن من جميع ما ذكرنا ما في كلمات المصنف قدّس سرّه في هذا الباب من الاستدلال بالآية و برواية «لا يحل» و من نفيه للطيب هنا و إثبات الطيب في بيع ما يتوقف عليه دفع المال المكره عليه، فإن أراد الطيب الطبعي ففي كليهما منتف، و إن أريد الطيب العقلي ففي كليهما ثابت.
و أمّا دعوى: أنّه غير مستقل بالتصرف هنا، و أنّه مستقل بالتصرف هناك.
فمدفوعة: بأنّ عدم الاستقلال المتصوّر هنا ليس إلّا من حيث انقداح الداعي في نفسه بسبب توعيد الغير، مع أنّ الوعد كالوعيد في احداث الداعي، فمجرد انقداح الداعي من قبل الغير لا يخرج الفعل عن كونه تحت اختيار الفاعل و أنّه فعله بإرادته، و بمعنى آخر من عدم الاستقلال فهنا غير متصوّر.
30- قوله قدّس سرّه: (و المراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب .. إلخ) «5».
ربّما يدعى المناقضة بين هذه العبارة الظاهرة في انتفاء القصد الخاص، و ما سيأتي «6» إن شاء اللّه تعالى في ذيل توجيه كلام صاحب المسالك، حيث إنّ ظاهره انتفاء مطلق
______________________________
(1) النساء آية 29.
(2) عوالي اللآلي ج 2 ص 240 حديث 6.
(3) وسائل الشيعة باب 56 من أبواب جهاد النفس و ما يناسبه ح 1.
(4) وسائل الشيعة باب 37 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ح 1، 2، 4.
(5) كتاب المكاسب ص 118 سطر 28.
(6) كتاب المكاسب ص 119 سطر 9.
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج2، ص: 41
القصد.
و توجيه هذه العبارة كما هو ظاهر شيخنا الأستاذ «1» بأنّ المراد انتفاء القصد إلى وقوع المضمون شرعا مع القصد إلى وقوع المضمون عرفا، حيث إنّ العقد متقوّم بهذا القصد.
مخدوش: بأنّ الإكراه يتصور في المعاملات عرفا أيضا مع قطع النظر عن الشرع، فما المقوّم للعقد هناك؟!! و التحقيق: أنّ ملاك تحقق العقد عند المصنف قدّس سرّه- كما تقدم منه في أول الكتاب «2»- هو قصد إيجاد المدلول بنظر الناقل لا قصد إيجاده في الخارج شرعا أو عرفا، بل ذلك مناط صحته شرعا أو عرفا، لا مناط عقديته المتقوّمة بقصد العاقد، فلا يضر انتفاء قصد المدلول في الخارج مطلقا بتحقق العقد عنده قدّس سرّه، و عدم القصد إلى وقوع المدلول خارجا، و عدم طيب النفس به شيء واحد.
لكنا بيّنا هناك «3» فساد هذا المبنى، و ذكرنا أنّ العقد يتقوم بالتسبب القصدي إلى اعتبار الشارع أو العرف، غاية الأمر أنّ هذا المعنى القصدي تارة يكون مكرها عليه، و اخرى لا يكون مكرها عليه.
و أمّا دعوى: أنّ البيع المكره عليه لا قصد فيه، فينافي إطباق الأصحاب على الوثوق بعبارته، و على صحته بعد لحوق الرضا، و أمّا احتمال الصحة تعبّدا- كما عن الجواهر «4»- فبعيد جدا، إذ لو صحّ لصحّ بيعا، مع أنّ البيع من الأمور التسبيبية المتقوّمة بالقصد، فلا يعقل الصحة بيعا تعبّدا فتدبر.
31- قوله قدّس سرّه: (ثم إنّه هل يعتبر في موضوع الإكراه .. إلخ) «5».
الميزان في تحقق موضوع المسألة صدور الفعل مكرها عليه، أي متّصفا بهذا الوصف في الخارج، فيقال بأنّه يكفي في اتصافه بهذا الوصف صدق القضية السلبية فقط، «و هو أنّه
______________________________
(1) حاشية الاخند ص 48.
(2) كتاب المكاسب ص 80.
(3) ح 1 تعليقة 37.
(4) جواهر الكلام ح 22 ص 268.
(5) كتاب المكاسب ص 119 سطر 20.
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج2، ص: 42
لو لا الإكراه لما فعل»، و لا يتوقف على صدق القضية الإيجابية، «و هو أنّه حيث اكره عليه ففعل»، بل فعله للإكراه و لعدم الداعي إلى التفصّي، أو للداعي العقلائي إلى ترك التفصّي، بملاحظة احتمال ارتفاع الكراهة و تبدّلها بالرضا ليؤثر العقد أثره.
فإن قلت: يمكن دعوى القضية الإيجابية أيضا، لأنّ قصد التورية ضد لقصد البيع الحقيقي المكره عليه، و عدم الضد ليس مقدمة لوجود الضد، فقصد البيع مستند إلى حمل الغير، و عدم قصد التورية إلى عدم الداعي أو إلى الداعي إلى الترك.
قلت: و إن لم يكن عدم الضد مقدمة لوجود الضد، إلّا أنّ سببيهما المتنافيين بالعرض ليسا كذلك، بل تأثير كل منهما مشروط بعدم الآخر.
نعم إذا كان أحدهما أقوى فالأقوى يؤثّر لقوته، و لا ينافيه الأضعف لعدم قابليته للمزاحمة مع الأقوى، بخلاف الأضعف فإنّه لا يؤثر إلّا مع عدم وجود الأقوى، لأنّ المفروض أنّه تام الاقتضاء، فعدم تأثيره مع وجود الأقوى ليس إلّا لمانعية وجود الأقوى، و إلّا لزم تخلّف المعلول عن علته التامة، فلا محالة يشترط تأثيره بعدم الأقوى.
و عليه فنقول: إكراه الغير إنّما يكون حاملا للمكره على البيع لكونه دافعا للضرر المتوعّد عليه، و هذا العنوان موجود في التفصّي المفروض إمكانه، فاختيار البيع بخصوصه لا محالة لخصوصية أخرى غير الجهة المشتركة بينه و بين التفصّي، لاستحالة أن تكون الجهة المشتركة مخصصة، فيستند البيع بالأخرة إلى غير الإكراه فتدبر.
فإن قلت: البيع الحقيقي و إن يكن مكرها عليه على أي تقدير، إلّا أنّ العقد اللفظي- فيما إذا انحصر التفصّي في التورية- مما لا بد منه، فهو مكره عليه بقول مطلق، فيرتفع أثره، بداهة دخله في حصول الملكية.
قلت: حيث إنّ رفع الأثر للمنّة، فمع قصد البيع الحقيقي لخصوصية طبعية لا منّة في رفع أثر السبب، و إن كان بذاته مما لا بد منه.
ثم إنّ البحث عن الإكراه على المعاملة، و البحث عن تحقق الإكراه مع إمكان التفصّي- بملاحظة أنّ الغالب عدم الالتفات إلى أنّ الإكراه على القصد- الذي هو أمر نفساني- غير معقول، و لأجله يرى نفسه مكرها على الفعل التسبيبي القصدي فيقصده، و إلّا فمع الالتفات و عدم الاندهاش بسبب الإكراه لا يتحقق الإكراه على القصد، حتى يبحث عن حكمه أو عن وجوب التفصي عنه مع إمكانه.
كما أنّه إذا التفت إلى أنّ البيع المكره عليه فاسد لا يعقل القصد الجدي إلى إيجاد الملكية شرعا، لأنّه قصد أمر محال، و من هذه الجهة لا يعقل كونه مكرها عليه، لأنّه فرع إمكان وجوده، فلا محالة لا يتوجه القصد إلّا من الغافل عن فساده، أو عمن احتمل تبدل كراهته بالرضا فيما بعد، فيكون كبيع الفضول المتوقع لإجازة المالك فتدبر جيدا.
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)؛ ج2، ص: 58
47- قوله قدّس سرّه: (و دعوى اعتبار مقارنة طيب النفس للعقد خالية .. إلخ) «1».
لا يذهب عليك أنّ متعلق الرضا هو النقل و الانتقال و حصول الملك، و لا يكون الرضا به شرطا لحصوله إذ الشرط ما له دخل في فعلية التأثير لا لوجود الأثر، فهو مأخوذ في طرف السبب لا في طرف المسبب.
و من البيّن أنّ العقد الحقيقي الذي له شدّ و حلّ هو الجعل و القرار المعاملي على ملكية شيء بعوض، لا العقد اللفظي الذي هو بمنزلة الآلة للقرار المعاملي، فاعتبار مقارنة الرضا للعقد اللفظي بما هو بلا وجه، بل يعتبر مقارنته للسبب المؤثر في الملكية و هو العقد الحقيقي، و هو على الفرض موجود لا ينعدم إلّا بحله، فإذا تبدلت الكراهة بالرضا فقد اقترن العقد الباقي بالرضا بقاء، و إن لم يقارنه حدوثا، فأصل المقارنة محفوظ إنّما المفقود مقارنته له حدوثا و لا دليل عليه، و الذي لا يقارنه حدوثا و بقاء هو العقد اللفظي الذي لا بقاء له، و لا موجب لاعتبار أصل الرضا فيه.
ثم اعلم: أنّ فساد العقد المكره عليه إن كان لفقد الشرط و هو الرضا فالأمر كما مرّ، و أمّا إذا كان لوجود المانع ففيه إشكال، لأنّ المانع ليست الكراهة الطبيعية «2» ليقال تبدلت بالرضا، بل المانع هو الإكراه و صدور العقد مكرها عليه، و مثل هذا المانع غير قابل للبقاء بعد صدور العقد حتى يقبل الارتفاع و التبدّل، فإذا كان غير قابل للزوال لعدم خروج العقد
______________________________
(1) كتاب المكاسب ص 121 السطر الأخير.
(2) هكذا في الأصل و الصحيح (الطبعية).
حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج2، ص: 59
الصادر على وجه عما هو عليه، فكيف ينقلب الفساد إلى الصحة، فلا بد من دعوى أنّ الإكراه إنّما يرفع الأثر بحديث الرفع الوارد مورد الامتنان، و لا منّة في رفعه بعد زوال الكراهة التي هي مبدء موضوع الإكراه.
و بناء على هذا المبنى لا يرد شيء من المحاذير المذكورة في المتن لأنّ الشرط عندنا أعم من الطيب العقلي و الطبعي، و هو موجود مقارن للعقد، سواء اعتبرناه في نفس العقد أو في تأثيره من المالك أو من العاقد.
48- قوله قدّس سرّه: (و كون إكراهه على العقد تعبديا .. إلخ) «1».
ربّما يتخيل أنّ غرضه قدّس سرّه لزوم كون صحة بيع المكره بحق تعبّدية، فيورد عليه بأنّه كذلك على أي حال إذ الرضا شرط قطعا.
و يندفع: بأنّ الفرض لزوم كون الإكراه على العقد، و إلزام المالك به تعبّديا لا صحة بيعه، إذ المفروض اعتبار رضا العاقد بما هو عاقد زيادة على رضا المالك، و رضا مالك الملوك- و إن كان يقوم مقام رضى المالك، و لأجله يكون صحة بيعه بإلغاء رضاه تعبّديا- لكنه لا يعقل قيامه مقام رضا العاقد بما هو عاقد، فلا بد إمّا من الالتزام بكون إلزام المالك بالعقد لا لتأثير فيه لفقد رضاه بما هو عاقد، و إن لم يفقد رضاه بما هو مالك «2»، أو من الالتزام بأنّ رضاه بما هو عاقد غير معتبر، فإلزامه «3» بالعقد لتأثيره في الملكية، فالفرض تعبّدية الإكراه على العقد لا تعبّدية صحة بيعه.
مبنای محقق اصفهانی در اکراه در حاشیه مکاسب-بطلان در مکره با توجه و علم-طیب طبعی و عقلی